(2004 S. K. m. 67)
Dava: Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bursa As. 5. Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne ve kısmen reddine dair verilen 25.3.1974 gün ve 1030 - 119 sayılı kararın incelenmesi davacı idare vekili tarafından istenilmesi üzerine,
Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 20.6.1975 gün ve 6655/88113 sayılı ilamı ile,
"..Açılan dava, borçlunun itirazı'nın da doğru olmadığını ve iptali istemini de kapsar. Mahkemenin icra itiraz tazminatına hükmedilebilmesi için dava edilen alacağın mahkeme kararı gerekmeksizin miktar itibariyle belli ve muayyen olduğu saptandığı taktirde bu konuda da karar verilmesi.." gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Temyiz Eden: Davacı idare vekili
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü :
Karar: İcra ve İflas Kanununun67. maddesinde öngörülen "İcra İnkar Tazminatının" istenebilmesi için mahkemenin takdirine yer vermeyecek ve borçlunun miktarını bildiği veya bilmesi gerektiği belirli, sabit bir alacak için icra takibinin yapılması, itirazın kaldırılması için bir yıl içinde, yani ödeme emrinin geçerli bulunduğu süre zarfında mahkemeye başvurulması, icra inkar tazminatının da ödettirilmesinin talep edilmesi gerekir.
Davacı Etibank, icra takibine borçlunun vaki itirazı üzerine bir yıl içinde mahkemede dava açarak alacağının tahsili ile birlikte icra inkar tazminatının karara bağlanmasını istemiştir.
Mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık, dava dilekçesinde itirazın kaldırılması yolunda bir istek bulunmadığı için tazminata hükmedilip edilmeyeceği noktasındadır.
Alacaklı dava dilekçesinde, borçlu hakkında icrada yaptığı takibe onun itiraz etmesi nedeni ile alacağının tahsili ile icra inkar tazminatının da hüküm altına alınmasını istemektedir.
Mahkeme, dava dilekçesinde "itirazın iptali" değil alacağın ödettirilmesine karar verilmesi talep edildiğinden artık icra inkar tazminatından söz edilemeyeceği 4. Hukuk Dairsi ise, oyçokluğu ile aldığı kararında; aksi görüşü yani tahsille birlikte inkar tazminatı da istenildiğinden tazminata da karar verilmesi gerektiği görüşündedir.
Ödetme davası bir hakkın varlığının saptanmasını da içerir. Bu davada da öncelik alacağın varlığının tespiti gerekecektir.
Davacı alacaklı dava dilekçesinde, borcun inkar edildiğinden takibin durduğunu, bu nedenle alacağın tahsil edilemediğini etraflı şekilde açıkladıktan sonra, alacağın ödettirilmesi ile birlikte icra inkar tazminatının tahsiline de karar verilmesini dava ve talep etmiştir. Bu hali ile davanın alacağın tespitini de kapsadığı tabiidir.
Dava dilekçesinde, "itirazın iptali veya kaldırılması" kelimeleri geçmese dahi icra takibinin safahatından bahsedildikten sonra icra inkar tazminatı da yer aldığına göre, alacağın varlığının ispatı suretiyle itirazın iptali istemi alacağın tahsili hakkındaki davanın kapsamı içinde bulunmaktadır. Bu itibarla İcra ve İflas Kanununun 67. maddesindeki diğer şartların tahakkuku halinde ve harç noksanı bulunduğu taktirde bu da ikmal ettirilerek tazminata da karar verilmesi icap eder.
Tarafların iddia ve savunmalarına dosyadaki kağıtlara, yukarda belirtilen gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen sebeplerden dolayı Bozulmasına 21.11.1979 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
538 sayılı Kanunla İİK.nun 67. maddesinde önemli bir değişiklik yapılmıştır.
Eski Şekil:
"Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın ref'i talebinde bulunmak istemek hakkını almak için umumi hükümler dairesinde mahkemeye müracaat edebilir.
Yeni Şekil:
"Takip talebine itiraz edilen ve itirazın kaldırılması için mercie müracaat etmek istemeyen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, umumi hükümler dairesinde alacağının ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir".
Son fıkra: "Birinci fıkrada yazılı itirazın iptali süresini geçiren alacaklının umumi hükümler dairesinde alacağını dava etmek hakkı saklıdır".
Maddenin 1. fıkrası ile getirilen davanın niteliğinin saptanması gerekir: Baki Kuru'ya (Yargıtay 100. Yıl Armağını 1968, sh. 734) ve Postacıoğlu'na göre (İcra Hukuk Esasları, 1969, sh. 169) bu dava bir eda davasıdır. Ancak, bizim görüşümüze göre bu bir tespit davasıdır. Bu davaya (eda) davası diyen Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü (1968) kitabının 272. sahifesinde, bizlerce de bilinen eda davasını tarif ederken bu davalarda : bir şeyin verilmesi, yapılması veya yapılmaması (içtinap)'nın talep edileceğini, belirtir. Oysa, İİK. 67/1. maddesindeki davada ne bir şeyin verilmesi veya yapılması, ne de yapılmaması talep edilmektedir. Bu davada 2 husus birden tespit edilecektir : birincisi, davacının alacağının olduğu, ikincisi ise borçlunun itirazının haksız olduğudur. Burada kanun koyucunun yasallaştırdığı bir "müsabet tespiti" davası karşısındayız. Benzer hüküm TTK.nun 58/a. maddesinde de vardır.
Esasen Yargıtay'ın genel olarak benimsemesi de bu yoldadır. Ayrıca, açıkça itirazın iptali davasının bir tespit davası olduğunu belirten kararlar da mevcuttur.
11. HD.nin 972/1174-1203 sayı ve 14.3.1972 günlü kararında:
"Yukarıdaki açıklamadan da anlaşılacağı üzere, davacının esas alacağı yönünden bir tahsil talebi, yani bir eda davası mevcut değildir. Davacı, davalının itirazının iptali ile icranın devamına karar verilmesini istediğine göre, bu talebin TESBİT DAVASI olarak görülmesi ve alacağın tespiti ile iktifa edilerek tahsile müncer olacak şekilde bir karar verilmemesi gerekir. Mahkemece hilafına mütalaa ile tahsil kararı tesis edilmiş olması, HUMK. 74. maddesine aykırıdır" (Resmi Kararlar Dergisi 1972 sayı 9.10, sh. 388).
4. HD.nin 977/3890, 3893, 3894 Esas, 4009, 4008, 4007 K. sayılı ve 6.4.1977 T.li Kararlarında:
"Dava, İİK.nun 67/1. maddesine dayanarak açılmış itirazın iptali davasıdır.
Davada tahsile (edaya) ilişkin bir istek yoktur. Bu haliyle dava İİK.nun 67/1 maddesine tam uyan ve niteliği itibariyle bir müspet tespit davasıdır. Niteliği bu olan davada tahsile (edaya) ilişkin bir karar (İnkar tazminatı bölümü hariç) tesis edilemez. Tahsile ilişkin bir talep de olmadığına göre itirazın iptali ile yetinilmeyip itiraz edilen meblağın tahsiline karar verilmesi HUMK.nun 74. maddesine de aykırı düşer. Bu nedenlerle hükmün bozulması gerekir."
Yukarıda belirttiğim gibi, bildiğim kadarıyla Yargıtay genellikle itirazın iptali davasını bir tespit davası olarak kabul etmektedir. (Aksi görüş: HGK. 1966/4 1134 E., 67/615 K: sayılı ve 13.12.1967 T.li kararı. Ancak bu karar daha ziyade likit olan ve olmayan alacak konusunda olup, itirazın iptali ve eda davası arasındaki fark üzerinde durulmamış ve münakaşa edilmemiştir).
Prof. Tahir Çağa da bunun bir tespit davası olduğu görüşündedir (Batider, 1976, Haziran cilt VIII, sayı 3).
Esasen bu bir eda davası olsa idi, maddenin değiştirilmesine ne gerek vardı. Eski şeklinde de eda davası idi.
Bu bir eda davası olsa idi, son fıkrada eda davası hakkı niçin saklı tutulmuştu.
Bu bir eda davası olsa idi, neden bir yıllık bir süre ile sınırlandırılsın. Zamanaşımı geçinceye kadar eda davası açılabilir.
Kanun koyucunun İİK. 67/1 ve son fıkralarında iki ayrı davadan bahsetmiş olmasına rağmen aynı davayı (eda davasın) kastetmiş olduğunun kabulü hukuk mantığına da aykırı düşer.
O halde 67/1'de kanun koyucunun yeni bir dava türü bu tespit davasının düzenlendiğini kabul etmek zorunludur.
Şimdi esas uyuşmazlık konusuna geliyorum ki o da inkar tazminatının hangi hallerde hükmedileceğidir (Alacağın likit olup olmadığı mevzu dışıdır).
Yargıtay'ın uygulaması şu yöndedir: Yargıtay'ın çeşitli daireleri genelde, bu davanın bir tespit davası olduğunu kabul etmektedirler. Ancak, diyorlar, her eda davasının da bir tespit bölümü vardır. Bir yıl içinde tahsil davası açılarak inkar tazminatı da istenmişse, bu talebin içinde alacağın varlığının tespiti ve itirazın iptali isteği de mündemiçtir. O halde bir yıl içinde açılmış tahsil (eda) davalarında inkar tazminatına hükmetmek gerekir (Örnek, 11. HD. kararı Batider 1978, sayı 4, sh. 961).
Bu görüşe pek iştirak edemiyoruz. Gerçekten her eda davasının bir tespit bölümü de vardır. Fakat eda davalarının içinde, ayrıca bir tespit davası yoktur. Olayımızda söz konusu olan tespit davasıdır.
Şu düşünülebilir: Her iki dava bir arada bulunamaz mı, yani İİK. 67/1 ve son fıkrasındaki davalar bir arada açılamaz mı? Bu soruyu cevaplandırabilmek için bu iki dava türü arasındaki farklara değinmek lazım gelir. Zira bunlar arasında davanın açılış koşulları, rüyeti ve sonuçları bakımından bazı farklar olduğu kanaatindeyiz.
1 - İtirazın iptali davası açılabilmesi için: ilamsız bir icra takibi, takibe borçlunun itiraz etmiş olması, alacaklının mercie müracaat etmemiş bulunması ve nihayet 1 yıl içinde itirazın iptali zımnında mahkemeye müracaat etmesi gerekir. Tahsil davasında bu koşulların hiçbirine gerek yoktur. Zamanaşımı süresi içinde her an tahsil davası açılabilir.
İtirazın iptaline has olan bu bir yıllık süre, bir hak düşürücü süre olup hakim tarafından resen gözönünde tutulur. Bu nedenle de bu bir yıl geçtikten sonra açılan itirazın iptali davasının bu sebeple reddi gerekir (Aksi görüş, Postacıoğlu, İcra Hukuku Esasları, sh. 170, Batider, sh. 967'de bir yıl geçtikten sonra açılan itirazın iptali davasının bir eda (tahsil) davası olarak kabul etmemek için bir neden olmadığı, ancak ve sadece itirazın iptali talebi ile inkar tazminatına ilişkin isteklerin reddedileceği görüşündedir. Bu görüşe iştirak etmek mümkün değildir, her şeyden önce talep olmadığı halde tahsile karar vermek HUMK. 74. maddeye aykırı olacaktır).
Ancak bu bir yıllık süre içinde tahsil davası açılmasına bir engel yoktur.
2 - Davada her şeyden alacağın varlığını alacaklı ispat etmek durumundadır. Ancak bu husus itirazın şekline göre değişebilir. İtiraz ödemeye, takasa taliki şartın mevcudiyeti gibi hususlara inhisar ediyorsa, alacak kural olarak kabul edilmiş olduğundan artık alacağın ispatına gerek kalmayacak, fakat davalı itirazın haklılığını ispat durumuna girecektir.
İtirazın iptali davasında itiraz olarak neler incelenebilir?
Diğer bir deyimle, borçlu savunmasında itirazıyla bağlı mıdır, yoksa bu itiraz dışında başka savunma nedenleri ileri sürülebilir mi?
İİK. 62/4 de "borçlu itirazında sebep bildirmediği takdirde itirazın kaldırılması duruşmasında (mercide) alacaklının istinat ettiği senet metninden anlaşılan itiraz sebeplerini ileri sürebilir" denilmektedir.
Bu sınırlama sadece mercideki itirazın kaldırılması isteği halinde geçerlidir. İtirazın iptali davasında, kanun koyucu böyle bir sınırlama getirmediği için bu davada davalı borçlunun her türlü savunmada bulunabileceğinin kabulü gerekir.
Ancak belirli bir itirazda bulunmuşsa, itirazın iptali davasında bu itirazını değiştirebilir veya genişletebilir mi? İİK.nun 63. maddesine göre "Borçlu, 62/4. maddedeki istisnalar dışında, itiraz sebeplerini değiştiremez ve genişletemez". Maddenin ifadesi mutlak ve kesindir. Bizce, bu hüküm yalnız tetkik mercilerini değil, İİK. dan doğan bir dava nedeniyle ve bu kanun hükümlerinin uygulanmasının gerekmesi halinde mahkemeleri de bağlar. Çünkü, sonuçta bu davalar dahi, bir nevi mercilerde görülen itirazın kaldırılması davalarının bir türüdür ve icra takibinin bir safhasını teşkil etmektedir. İtirazın iptali kararını alan alacaklı bu kararı götürüp icra memuruna ibraz ile başlamış olan takibe devam edecektir. Prof. Baki Kuru, aksi görüştedir ve itirazın iptali davasında borçlunun her türlü savunma sebeplerini ileri sürebileceği görüşündedir Kuru, İcra ve İflas Hukuku, 1974, sh. 963. İİK.nun 60. maddesi altındaki hükümet tasarısı gerekçesi de Kuru'nun görüşünü teyit etmektedir. Ancak bu gerekçenin, maddenin açık metni karşısında mahkemeleri ne derece bağlıyacağı şüphelidir. Anayasanın 92/3. maddesine göre, Millet Meclisince kabul edilen metin, C. Senatosunca değişiklik yapılmadan kabul edilirse, bu metin kanunlaşır. Yani, metin kanundur. Gerekçe, metne dahil olmadığı cihetle kanun değildir, mahkemeyi bağlamaz. Tabii ki mahkemelere ışık tutar. Fakat, metin, gerekçeye aykırı ve açık olursa, kanaatimizce, uygulanacak olan metindir.
Esasen itirazın iptali davasının niteliği ve bu dava sonunda tesis edilecek hükmün kapsamı da görüşümüzü destekler, zira bu iptal davası icradaki itirazın iptali için açılmıştır. Mahkemenin iptal edeceği itiraz icrada vaki olan itirazdır. İcradaki itirazın dışında kalan borçlunun sair savunmaları iptal davasının konusu ve binnetice hakimin inceleme yetkisi dışında kalır.
Tahsil (eda) davalarında ise böyle bir sınırlamanın söz konusu olmadığını açıklamaya dahi gerek yok.
3 - Hükmün infazı yönünden de her iki dava arasında farklar vardır. Borçlunun itirazı üzerine takip duracaktır (İİK.66). Alacaklı, nasıl ki, itirazın kaldırılması için mercie müracaat edip lehine karar aldığı takdirde takibe kaldığı yerden devam edilecekse (İİK. 69/1, 78/1), itirazın iptaline dair mahkemeden karar alınınca da, ilam icra memuruna ibraz edilerek derdest olan ilamsız icra takibine devam olunacaktır (12. HD. 29.4.1971 T. 4740 E., 4812 K. Resmi Kararlar Dergisi, 1971, sayı 8, sh.244).
Oysa tahsile dair ilam alındığı takdirde, artık ilamsız takip söz konusu olamayacak, İİK. 32 ve d. md.leri gereğince ilamların icrası yoluna başvurmak gerekecektir (Kuru, sh. 96, 97, Postacıoğlu, sh. 169, aksi görüştedirler. Üstündağ ise, ilamsız takip olarak devam edileceği görüşündedir. İcra Hukukunun Esasları 1970, sh. 82). Bu görüşlere iştirak olanaksızdır. Her iki takip yolu ve usulü değişiktir: örneğin, birinde ödeme emri, diğerinde icra emri çıkar. İlamsız takipte borçlu her türlü itirazı ileri sürebilir, icra emrine karşı ise sadece ödeme, zamanaşımı ve imhal nedeniyle itiraz edilebilir.
4 - Hükmün sonuçları bakımından da her iki dava arasında fark vardır : İtirazın iptali davası ile tahsil davası, her ikisi de müspet sonuçlanmışsa, her ikisi de alacağın varlığı yönünden kesin hüküm teşkil eder. Ancak tahsil davasında borçlunun borcunu ödememiş olduğu da bir kesin hüküm halinde tecelli ettiği halde, örneğin imza inkarına dayanan bir itirazın iptali davasında sadece imzanın borçluya ait bulunduğu kesin hüküm halinde belirir. Borçlu, itirazın iptali davası kabul edilmiş olmasına rağmen pekala sonradan tediye savunmasına dayanarak İİK. 72'ye göre bir menfi tespit davası açabilir. Oysa tahsile ilişkin ilam için bunu söyleyemeyiz. Şartları varsa iadeyi muhakeme veya belki haksız iktisap hükümlerine başvurabilir.
Açılış, rüyet şartları ve sonuçları bakımından aralarında bu kadar fark olan iki davanın bir arada görülmesini biz mümkün kabul etmemekteyiz.
Diğer yandan, eda davalarında hukuki yararın mevcudiyeti asıl olup davacı hukuki yararı olduğunu ispat etmekle mükellef değildir (Kuru, H.M.U. sh.260). Oysa, tespit davalarında hukuki yarar dava şartıdır ve davacı böyle bir yararı olduğunu ispat etmelidir (Kuru, age., sh. 264). O halde, eda davası açıldığı takdirde, bir tespit davası niteliğinde olan itirazın iptali davasını da açmakta alacaklının bir yararı olmadığından veya kalmadığından itirazın iptali davasının eda davası ile birlikte görülememesi gerekir. Nitekim TTK.nun 58. maddesinde 5 nevi dava türü gösterilmiştir. Bu davalardan birincisi "Fiilin haksız olup olmadığının tespiti" davası, ikincisi "Haksız rekabetin men'i" davasıdır. Bu davalar ayrı ayrı açılabileceği gibi kural olarak hep birlikte de açılabilir (yani bir davada). Ancak haksız rekabetin men'i, davasında fiilin haksız olup olmadığının öncelikle tespiti gerekmesine binaen 58/a gereğince açılacak davada artık hukuki yarar kalmadığının kabulü gerekir (Bu istikamette 4. HD. 11.2.1972 T., 971/12331 E., 972/1080 K. sayılı kararı).
İnkar tazminatı:
İİK.nun 67. maddesinin 2. fıkrası şöyle başlıyor: BU DAVADA, yani itirazın iptali davasında borçlunun haksızlığına karar verilirse % 15'den aşağı olmamak üzere bir tazminatla mahkum edilir.
Bu suretle, açılacak inkar tazminatı itirazın iptali davasına bağlanmış olmaktadır. Bunun için yani inkara hükmedebilmek için evvela itirazın iptali davası şartları mevcut olarak (4 şart), sonra da talep olacak.
Bir dava türüne (iptal davasına) kanun koyucunun getirdiği bir müeyyide kıyas yoluyla başka bir dava türüne (eda) uygulanamaz.
Yargıtay'ın bu yolda da, yani bizim görüşümüze uygun kararları da vardır:
Ankara 3. Tic. Mah.nin 972/207, 974/148 K. sayılı ve 15.5.1974 günlü kararı Yargıtay 15. HD.nin 74/2246-2196 sayı ve 5.12.1974 günlü kararıyla onanmıştır. Keza 4. HD.nin 978/5471-14982 sayı ve 28.12.1978 günlü kararında tahsile ilişkin davada inkar tazminatı verilmiş olması bozma nedeni sayılmıştır.
Postacıoğlu dahi katı tutumunu savunamamış ve sonunda, bir yıl içinde eda davası açılması halinde, eda davasının ancak tahsile ilişkin bölümünün reddine karar verilebileceğini kabul etmiştir (Batider, sh. 965).
İİK.nun 67/2. maddesi tazminatı tek taraflı olarak, yalnız borçlu için getirmiş değildir. Haksız ve kötü niyetle itirazın iptali yoluna gidip de isteği reddedilen alacaklı da tazminata mahkum edilir. Ancak, haksız ve kötü niyetle de olsa, tahsil (eda) davası açan alacaklının böyle bir tazminatla mahkum olması olanaksızdır.
Bir an için İİK.nun 67. maddesinin son fıkrasının mevcut olmadığı farz edilirse, bu halde davacının eda davası açmak olanağı kalmayacak mıdır? Zamanaşımı süresi içinde ve hatta daha sonra dahi davacının eda davası açmak hakkı olacaktır. O halde, İİK.nun 67/son maddesini iki şekilde yorumlamak mümkündür:
Ya bu son fıkra 1 yıllık süre içinde eda davası açılmasını yasaklayan bir hükümdür;
Veya, eski tabirle haşiv, gereksiz bir hükümdür.
Birinci yoruma gitme olanağı bulamamaktayız. İkincisine gelince bu fikre mütemayiliz. Esasen, Postacıoğlu da bu hükmün lüzumsuz olarak konduğunu adeta ikrar etmektedir (Batider, sh.962).
O halde, son fıkranın olmadığı farz edilse, yani maddede eda davasına hiç temas edilmeden sadece itirazın iptali ve buna bağlı olarak inkar tazminatından bahsedilmiş olsa idi ve buna rağmen bir eda davası açılarak inkar tazminatı istense idi, bu inkar tazminatına hükmedilecek miydi? Bu soruyu hukuken olumsuz cevaplandırmaktan başka bir yol olmadığı görüşündeyiz. Oysa, son fıkranın olmaması ile gereksiz yere maddeye konması arasında bir fark yoktur.
Kaldı ki, Postacıoğlu'nun ve onunla aynı fikirde olanların savunduğu gibi, bir yıl içinde olmak kaydıyla ister eda, ister iptal davası açılsın inkar tazminatı gerekeceği görüşünü kanun koyucu paylaşmış olsa idi, kanunun yapı tekniği icabı, inkar tazminatına ilişkin fıkrayı iptal davasından bahseden birinci fıkradan hemen sonra ikinci fıkra olarak düzenlemez, bunu en son fıkraya alır ve sadece iptal davasını değil, eda davasını da katarak 1 yıl içinde açılan itirazın iptali veya alacağın tahsili davalarında inkar tazminatına hükmedileceğini, hüküm altına alırdı.
Sonuç olarak, inkar tazminatı sadece itirazın iptali davalarına has bir müeyyidedir. İtirazın iptali de istenmiş olsa, eda davalarında ya tahsile hükmetmemek ve inkar tazminatı vermek veya inkar tazminatı vermeden tahsile hükmetmek gerekir.
Bu açıklamaların ışığı altında, eda davasında inkar tazminatına hükmetmemiş olan mahkeme kararının onanması gerektiği kanısıyla çoğunluk görüşüne karşıyım.
Full & Egal Universal Law Academy