(2004 S. K. m. 134)
Dava: Taraflar arasındaki ihalenin feshi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 6/A İcra Merciince şikayetin reddine dair verilen 2.2.1977 gün ve 75/3106-89 sayılı kararın incelenmesi müşteki tarafından istenilmesi üzerine,
Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 7.6.1977 gün ve 77/5529 sayılı ilamı ile,
"..1 - Saat 14.30 da yapılması gereken ihalenin vaktinden önce bitirildiği,
2 - Nakit teminatın, satış memurluğunca alınmasında yasaya aykırı bir yön olmamasına ve teminatın vezneye yatırılması gerektiğine dair yasa ve nizamnamede bağlayıcı bir hüküm bulunmamasına rağmen satış memurunun nakit teminatı almayarak bazı kişilerin ihaleye katılmasını engellediği anlaşıldığından ihale usulüne uygun yapılmamıştır.." gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Temyiz eden: Davacı borçlu
Karar: Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki kağıtlara Özel Daire bozma kararında gösterilen gerektirici nedenlere göre Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen sebeplerden dolayı Bozulmasına 18.1.1980 gününde yapılan ilk müzakeresinde çoğunluk sağlanamadığından 22.2.1980 gününde ikinci müzakeresinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
1 - Özel Daire ile merci arasındaki ilk anlaşmazlık ihalenin zamanından önce bitirilip bitirilmediği noktasındadır.
Davacının bu konuda gösterdiği tanıklardan A.B. ile S.'in ifadeleri yekdiğerine aykırıdır. Tanık B. davacı ile iş ilişkisi içindedir. A.A.'ın erken bitirmeye ilişik açık şahadeti yoktur. Tanık İ.İ. ise ihale yerine gösterememiştir. Tanık A. ademi malumat beyan etmiştir. Diğer davacı tanığı H. feshi gerektirir bir cihet olmadığını bildirmiştir.
Davalının iki tanığı ise ihalenin bitirildiğinde saatin 14.30 u geçtiğini söylemişlerdir.
İhale tutanağında ihalenin bitim saati 14.33 olarak gösterilmiştir.
Merciin, gerekçesini yazarak yekdiğerine uygun düşmeyen davacı tanıklarının beyanlarını kabul etmeyerek, ihale tutanağını teyit eden davalı tanıklarının beyanlarına itibar etmesinde ve takdir hakkını bu şekilde kullanmasında yasaya aykırı bir husus yoktur. Bilakis bu takdir dosya muhtevasına uygundur.
2 - İkinci bozma nedeni olarak ihaleye katılmak isteyenlere teminat parasının alınmaması sureti ile memurlukça engel olunması gösterilmiştir.
Satış ilanında, ihaleye katılmak isteyenlerin % 10 pey akçesi veya teminat mektubu vermeleri gerektiği belirtilmiştir. Takdir olunan kıymete göre teminat miktarı 33 bin TL.dır.
Merci teminatın yatırılmak istenmesine rağmen memurlukça alınmadığı yolundaki şahadete itibar etmemiştir. Takdir hakkının bu şekilde kullanılmasında yukarda (1) nolu bölümde açıkladığım nedenlerle isabetsizlik yoktur.
İhalenin yapıldığı yer icra dairesinde ihalenin yapıldığı 3.10.1975 tarihinde saymanlık teşkilatı bulunmakta idi.
Saymanlık talimatnamesinin 3. maddesinde, icra memurluğunca tahsil ve tediye evrakının saymanlığa intikal ettirileceği, 4. maddede saymanın tahsil ve tediye işlemini yapacağı yazılıdır.
İ.İ.Kanunu Yönetmeliğinin 57. maddesinde, tahsilat makbuzunun sadece nezdlerinde sorumlu saymanlık bulunmayan icra dairelerinde kullanılacağı, saymanlık var ise, 66. madde uyarınca memurluğun tahsilat müzekkeresi verilip ilgiliyi saymanlığa göndereceği (örnek 45) belirtilmiştir.
Bu yönetmelik hükümlerine göre icra memurunun teminat parasını kabul etmemesi yasaya uygundur. İhaleye katılmak isteyen kişinin daha önce hazırlıklı olması gerekir idi. Aksi fikrin kabulü yasaya uymayacağı gibi, büyük meblağa varan teminat parasını memurun saymak külfeti karşısında ihalenin fiilen yapılmasına zaman ayırması imkanı kalmazdı.
Bu nedenlerle Özel Dairenin ikinci bozma sebebi de yerinde sayılamaz.
Sonuç: Açıkladığım gerekçe ile merciin dosyaya, usul yasa ve yönetmeliklere uygun direnme kararının (ONANMASI) görüşündeyim. Bu itibarla hilafına oluşan çoğunluk görüşüne katılmıyorum.