(818 S. K. m. 106, 107, 108, 213, 355, 358, 363) (4721 S. K. m. 2, 634) (2644 S. K. m. 26)
Dava: Taraflar arasındaki "sözleşmenin feshi" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; (Hatay 2. Asliye Hukuk Mahkemesi)'nce davanın kabulüne dair verilen 28.6.1978 gün ve 25-309 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 8.2.1979 gün ve 2333-221 sayılı ilamıyla (... 1- Davacı vekili, yanlar arasında düzenlenen arsa payı karşılığında kat yapımı sözleşmesi uyarınca davalı yüklenicinin üstlendiği edimi yerine getirmediğini ileri sürerek, "sözleşmenin feshine" karar verilmesini istemiş, yerel mahkeme de istem doğrultusunda karar vermiştir.
2- Davanın dayanağı olan 18.5.1973 günlü sözleşme uyarınca davalının inşaatı en geç Aralık 1974 gününde tamamlamayı yükümlendiği saptanmıştır. Böylece belirlenen sürenin dolmasına karşın, davalının inşaatı tamamlamadığı, 1.020.423,45 liralık iş yapıp, inşaatın kaba kısmını bitirdiği, dosyadaki belgelerle, bilirkişi raporundan anlaşılmaktadır. Bu durumda iş sahibi davacının sözleşmeden dönme yetkisini kullanıp kullanmayacağının tartışılması ve çözüme bağlanması gerekir.
Davalı, bir eser meydana getirmediği yükümlenmiş, onun edimi yönünden yanlar arasında BK. m. 355 ve ardından gelen hükümlerle düzene konan eser sözleşmesi ilişkisi kurulmuştur. Böyle bir sözleşmenin tam iki yanlı (karşılıklı) sözleşme niteliğini taşıması nedeniyle, olayda kural olarak, tam iki yanlı sözleşmelerde temerrüdün sonuçlarını düzenleyen BK. m. 106/108'in gözönünde bulundurulması gerektiğinde duraksama yoktur. Öyleyse davalının temerrüdüne dayanarak davacının eser sözleşmesinden dönebilmesi için, yeterli (uygun) bir sürenin belirlenmesi gerekir. Davacının 14.12.1976 günlü ihtar ile sözleşmeden döndüğünü belirtmiş olmakla birlikte ek süre vermeden bu yola gittiği saptanmıştır. Ne var ki, BK. m. 107/3'e göre ek süre belirlenmesi gerekli değildir. Gelgelelim, vazgeçme ve dönme bildiriminin çabucak (derhal) yapılması yasanın açık hükmünden doğan bir zorunluluktur. O nedenle inşaatı bitim süresinin Aralık 1974 günü olarak belli edilmesinden dolayı, davacının çabucak bildirimde bulunması gerektiği halde 14.12.1976 günlü ihtarı çekerek, bu konuda gecikmiştir ki, davacının sözleşmeden dönme hakkını kullanamaması söz konusu olmaktadır. Fakat bu durumda bile alacaklı borçluya ikinci bir süre belirler ve gecikmiş edim bu süre sonunda yerine getirilmez ise, çabucak (derhal) edimi aynen istemekten vazgeçtiğine ilişkin bildirimde bulunarak sözleşmeden dönme yetkisini (hakkını) kullanabilme olanağına yeniden kavuşmuş olur. Şu var ki BK. m. 107/1.'e göre, davalının tutum ve davranışı nedeniyle davacının bu yola gitmesine, ek süre belirlemesine gerek bulunmadığı için, dönmeye ilişkin seçimlik hakkın kullanılması olanaklıdır. Gerçekten bu durumda da, borçlu temerrüdü ortadan kalkmış olmaz ve belirli sürenin uzatıldığı düşünülemez. Öyleyse, eser sözleşmesinde erken dönmenin gereklerini saptayan BK. m. 358'in olayda uygulanması savının yasal dayanağı yoktur. Anılan yasa hükmü, yüklenici işe zamanında başlamaz veya sözleşme gereklerine aykırı olarak işi geciktirir ya da iş sahibinin davranışından ileri gelmeyen gecikme, bütün aranmalarına göre yüklenicinin, eseri kararlaştırılan zamanda bitirmesine engel olacak ölçüde bulunursa, iş sahibinin teslim için belirlenen zamanı beklemek zorunda olmaksızın sözleşmeden dönebileceğini öngörür. Oysa, dava konusu olayda inşaatın bitim günü diye kararlaştırılan Aralık 1974 günü dolmuş, inşaat tamamlanmamış böylelikle borçlu temerrüdü gerçekleşmiştir. Görülüyor ki, burada erken dönmeyi kapsayan Bk. m. 358/1'in uygulanması asla söz konusu olamaz.
Tam iki yanlı sözleşmelerinde temerrüdün sonuçlarını belirleyen BK. m. 106 uyarınca alacaklıya tanınan seçimlik haklardan biri de, sözleşmeden dönmeye ilişkindir. Kural olarak, bu yasa hükmü, eser sözleşmesi yönünden de uygulama alını bulur. ne var ki iş sahibinin arasında meydana getirilmiş eserler açısından, yüklenicinin emeğinin korunması ve genelin ekonomik çıkarları düşüncesiyle, bu olasılıkta, sözleşmeden dönme hakkının, BK. m. 360/III çevresinde sınırlandığının kabulü gerekir. Öyle ki, iş sahibinin arsasında yapılan inşaatın kaldırılması yüklenici için aşırı (önemli) bir zarar doğuracaksa, bu durumda, dönmeye yer yoktur. Dava konusu olayda, davalı yüklenici davacının arsasında inşaat yapmış, kaba kısmı tamamlanmıştır ki, işin değeri 1.020.423.45 liradır. Burada davalının temerrüde düşmesi, iş sahibinin sözleşmeden dönmesi için yeterli değildir. Eserin teslim alınmasında, iş sahibinin dönme hakkı sınır konulması nedeniyle yüklenicinin borçlu temerrüdüne düşmesi durumunda da iş sahibinin dönme hakkının BK. m. 360 çevresinde sınırlandırılacağını kabul etmek haydi haydi (evleviyetle) gerekli olur. Dairemizin, bu güne değin kararlılıkla sürdürdüğü kökleşmiş uygulaması da böyledir. Öte yandan, sözleşmeden dönmede, BK. m. 108 uyarınca, yanların birbirlerine verdiklerini aynen geri istemeleri, iş sahibinin arsasında yapılan inşaatın yıkılması sonucunu doğurur ki, yasa koyucu, eser sözleşmesinde, yıkılmanın yüklenici yönünden aşırı zarar doğurması durumunda aynen geri vermenin adaletsizliğini gözönünde tutarak, bu koşulun gerçekleşmesiyle sözleşmeden dönme olanağını, iş sahibine tanımamıştır.
Öyleyse, davacının arsasında davalı yüklenicinin meydana getirdiği inşaatın yıkılmasında davalı açısından aşırı (önemli) bir zarar doğup doğmayacağı uzman bilirkişiden alınacak rapora göre aydınlığa kavuşturulması gerekirken, yerel mahkemenin tüm yönleri gözden kaçırarak eksik inceleme sonucu karar vermesi, usul ve yasaya aykırıdır...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Temyiz eden: Davalı vekili,
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Davacı dava dilekçesinde; (... davalı ile aralarında düzenlenmiş bulunan 18.5.1973 günlü, arsa payı karşılığında kat yapım sözleşmesi uyarınca davalı yüklenicinin üstlendiği edimi yerine getirmediğini ve inşaatı durdurduğunu...) ileri sürerek, (sözleşmenin feshine) karar verilmesini istemiş; istek doğrultusunda karar verilmiştir.
Özel daire, yukarıya metni aynen alınan ilamı ile hükmü bozmuş; mahkeme önceki kararında direnmiştir. Ancak özel daire, kurulda yapılan görüşmeler sırasında taraflar arasındaki sözleşmenin geçersiz olduğunu ileri sürdüğüne göre, sağlam bir sonuca varılabilmesi, uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için öncelikle, davaya dayanak yapılan sözleşmenin hukuksal niteliği ve özellikleri üzerinde durulmak gerekir.
Taraflar arasında kurulan, (inşaat Sözleşmesi) başlıklı ve 18.5.1973 günlü sözleşme hükümlerine göre; davalı yüklenici (müteahhit), mülkiyeti davacıya ait bulunan 6-7 parsel sayılı arsalar üzerine kendi gerekçeleriyle bir apartman inşa edecek ve bu apartmanın sözleşmede belli edilen (5) dairesini en geç Aralık 1974 gününe kadar tamamlayıp, davacıya teslim eyleyecektir. Buna karşılık, davacı arsa sahibi de kendisine verilecek daireler dışındaki bağımsız bölümlere ilişkin arsa payının mülkiyetini, davalı yükleniciye aktaracaktır (geçirecektir) (sözleşme, m. 1, 4, 5, 9).
Görülüyor ki, davalının edimi (borcu) eser sözleşmesinin (İstisna Akdinin); Davacının karşı edimi ise, taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin belirli özelliklerini taşımaktadır. Böylece taraflar arasında, (arsa payı karşılığında kat (apartman) yapımı) diye nitelendirilen çift tipli bir karma sözleşme ilişkisi kurulduğu açıktır.
Kural olarak, karma sözleşmeye, her bir edimin alındığı sözleşmelerden her birinin kuralları doğrudan doğruya uygulanır. O halde, davalının yüklendiği yapı yapma edimi için BK.'nun bu tip sözleşmeyi düzenleyen (355 ve bunu izleyen) maddelerinin uygulanmasına karşılık davacının arsa payı mülkiyetini davalıya devir borcu yönünden, satış vaadine ilişkin yasa hükümleri uygulanacaktır (MK. 634, BK. 213, Tapu K. 26, Noterlik Yasası m. 60).
Hal böyle olunca da, davalının eser meydana getirme borcunu kapsayan sözleşmenin şekle bağlı olmamasına karşılık, davacı arsa sahibinin pay mülkiyetini davalıya aktarma (devir) borcu için, Yasalarda öngörülen resmi şekle uygun bir sözleşmenin varlığı zorunlu olmaktadır. Çünkü, böyle bir sözleşmenin geçerli olması, resmi biçimde yapılmasına bağlıdır (Kenan Tunçomağ; Borçlar Hukuk Dersleri - Özel Borç İlişkileri - Cilt II - İstanbul 1967, sahife 434-435), (Becker - m. 363, N. 11).
Gerçekten, bir taşınmaz malın veya payının mülkiyetinin başkasına devri, ya da devir vaadini öngören sözleşmelerin geçerli sayılmasına MK.'nun 634, BK.'nun 213 ve Tapu Kanununun 26. maddeleri uyarınca, tapu sicil muhafızı tarafından veya 1512 sayılı Noterlik Yasasının 60. maddesi buyruğuna göre noterlerce resen düzenlenmesine bağlıdır. Anılan yasa hükümlerinin öngördüğü biçimde yapılmayan sözleşmeler hukuken geçersizdir. Çünkü, burada öngörülen şekil, sözleşmenin geçerlik koşulu olup, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenledir ki, gerek mahkeme ve gerekse Yargıtay'ca doğrudan doğruya (resen) gözönünde tutulur.
Temyize konu bu olayda, taraflar arasında kurulan 18.5.1973 günlü ve 6248 sayılı sözleşme noterlikçe resen düzenlenmemiş; taraflarca dışarıda yazılıp imzaları Hatay 1. Noterliğince onanmıştır. O halde, az yukarıda yapılan açıklamalara göre, anılan sözleşme hukuken geçerli değildir. Oysa davacının borca aykırılık nedeniyle (fesih) isteyebilmesi, sözleşmenin geçerli bir biçimde kurulmuş olmasına bağlıdır. Çünkü, hukuken hüküm ifade etmeyen, geçersiz bir sözleşmenin feshini istemekte hukuki yararın varlığından söz edilemez. Bu nedenle, davanın reddine karar verilmeliydi.
Öte yandan; olayımızda, sözleşmeden doğan karşılıklı hak ve borçlar da, taraflarca tamamen yerine getirilmiş değildir. Hal böyle olunca, Medeni Yasa'nın 2. maddesinde ifadesini bulan, afaki iyiniyet kuralının bu davada uygulanması ve bu nedenle sözleşmenin geçerli sayılması da düşünülemez. Çünkü bu kural ancak, sözleşmenin tamamen ifa edildiği haller için geçerlidir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, hukuken hüküm ifade etmeyen geçersiz sözleşmenin feshine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle, direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda gösterilen sebeplerden dolayı HUMK.'nun 429. maddesi gereğince (BOZULMASINA), 09.06.1982 gününde oybirliğiyle karar verildi.
KARŞI OY YAZISI (I)
Yargıtay Hukuk Genel Kurul ekseriyeti tarafından ittihaz buyrulan (değişik bozma) kararına karşı (muhalefet) görüşümüzü iki bent halinde arzedeceğiz. Şöyle ki:
1- Dava konusu olayda mahalli mahkeme davacı arsa sahibinin (davalı ile aralarındaki inşaat sözleşmesinin feshini) hedef alan talep ve davasını kabul ederek, davalı müteahhidin 18.5.1973 tarihli inşaat sözleşmesinde işin bitimi için öngörülen (en geç Aralık - 1974 sürenin dolmasına ve hatta aradan 4 yıla yakın bir süre bile geçmesine rağmen davalı müteahhidin inşaatın henüz % 50'sini bile tamamlamamış olduğu yönünün, davacı arsa sahibi tarafından en son 11.10.1976 tarihinde yaptırılan (tesbiti-delail) keşif zaptı ve eki olan bilirkişi raporu münderecatı ile anlaşılmasına ve bu haliyle davalı müteahhidin sözleşme konusu inşaatı bitirmesinin mümkün olamayacağı hususunu nazarı itibare alarak, BK.'nun 358/f.1 hükmüne uygun olarak taraflar arasındaki (sözleşmenin feshine) karar vermiş olup, aleyhine olan bu kararı temyiz eden davalı müteahhidin temyizi üzerine bu defa, özel daire davacı arsa sahibi lehine olan mahalli mahkeme hükmünü, olayda, BK.'nun 358. maddesi hükmünün uygulama olanağı ulunmadığı ve davada, davalı lehine BK.'nun 360. maddesi hükmünün uygulanması icap ettiği nedeniyle, davalı müteahhit lehine bozduğuna göre, özel dairenin bu bozması 9.5.1060 gün ve 21/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı (Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararları - Hukuk Bölümü, cilt 5 - Yargıtay Yayını - Ankara 1981, sh. 220-223) veçhile, davalı müteahhit lehine (usuli müktesep hak) doğmuş bulunmaktadır. Yargıtay hukuk Genel Kurulu'nun, (... taraflar arasındaki arsa payı karşılığı apartman inşaat sözleşmesinin resmi şekilde (BK. m. 11, 213, Mk. m. 634, Tapu K. m. 26, Noterlik Kanunu m. 60, 84) yapılmamış olması nedeniyle - geçersiz ...) kabul ederek, davanın reddine karar verilmesini öngörmüş bulunması hali, davalı müteahhit lehine teessüs etmiş bulunan "usuli kazanılmış hakkı" tamamen ortadan kaldırmış bulunmaktadır. Çünkü, sözleşme geçerli sayıldığı takdirde, - özel dairenin bozma gerekçesine göre - davalı müteahhit davacı arsa sahibinden o ana kadar yaptığı inşaatı sarfettiği (malzeme bedeli + işçilik ücret tutarı + inşaatın tamamı üzerinde orantılı müteahhit karı) = toplamı, neye baliğ oluyorsa onu tahsil edebilmek imkanını elde ettiği halde, bu defa, yani Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun, (taraflar arasındaki sözleşme geçersiz olduğu için, davanın reddine karar verilmesi gerekir), şeklindeki bozma kararı üzerine, taraflar, sadece (verdiklerini geri almakla) yetinecekleri için, bu mealdeki bir bozma şekli elbette ki, davalı müteahhit aleyhine bir sonuç yaratacağı, diğer bir deyişle, davalının (kar) almasını imkansız kılacağı için, özel daire bozma kararı ile onun lehine yaratılmış olan (usuli kazanılmış hak), Hukuk Genel Kurulu Kararı ile tamamen bertaraf edilmiş bulunmaktadır. Çünkü, mahalli mahkemenin işbu (direnme) kararını davalı müteahhit vekili temyiz ettiğine göre, Hukuk Genel kurulu hiçbir zaman (mümeyyiz) davalı taraf aleyhine sonuç doğuracak bir biçimde ve (gerekçe değiştirerek) bozma kararı ittihaz buyuramaz.
2- Bilindiği üzere, bir hukuki muamelenin hüküm, doğurması için, riayeti lazım gelen (esas) veya (şekil) şartlarından birinin, o muamelede bulunmaması hali, irade beyanının hükümsüzlüğünü doğurur. İşbu hükümsüzlük hukukta, yerine göre "mutlak butlan" "nisbi butlan" ve "iptali kabil" tarzında ifade olunur.
Bir hukuki muamelenin amme intizamına, adaba, ahlaka, muhalif olması veya o hukuki muamelede bulunması gereken esaslı şartlardan birinin bulunmaması dolayısıyla, her alakadar, (üçüncü şahıslar da dahil) tarafından butlanı iddia edilebilen muameleler, (mutlak butlan) ile maluldürler. (Mutlak butlan) ile malül olan bir muamele hiçbir zaman muteber) bir hale gelemez. (BK. m. 20). Başka bir deyişle, (mutlak butlan) ile malül olan bir muamele ne muayyen bir zamanın geçmesiyle ve ne de, butlan sebebin bertaraf edilmesi suretiyle muteber (geçerli) hale dönüşemez. Böyle bir halde hakim, tarafların bu yolda bir (itirazına) veya (defi davasına) zaruret olmadan (butlan) halini resen nazarı itibare alır. Taraflar (batıl) bir hukuki muameleyi sonradan (kabul) veya (tasdik) etmek suretiyle muteber hale dönüştürmek isterlerse, buna ancak aynı muhteveda yeni baştan bir hukuki muamele yapmak suretiyle muktedir olabilirler (Andreas von Tuhr. - Borçlar Hukuku'nun Umumi Kısmı, merhum Cevat Edege Tercümesi, İst. 1952. sh. 238-239).
"mutlak butlan" ile malül olan bir hukuki muamelenin eksikliği - gerek o eksikliğin sonradan giderilmesi - suretiyle ve gerekçe tarafların o muameleyi (kabul) ederek gereğini yerine getirmeleri sonucu, ilk baştan itibaren (geçerli) bir hale gelemeyeceği için, (borç)'da doğurmaz. bu imkan sadece (nisbi butlan) halinde mümkündür. (nisbi butlan) hali, muayyem kimselerin himayesini istihdaf eden şartların bir hukuki muamelede bulunmaması durumu olup, o kimselerin (icazet) vermesi ile, o hukuki muamele (mutaber) hale gelebilir. Mesela, BK. m. 238. maddesi hükmüne göre, (bağışlama taahhüdünün muteber olması)- hali (yazılı) olması şartına bağlı kılınmış ve (yazılı) şekilde yapılmamış olan (bağışlama vaadi) batıl olmasına rağmen, böyle bir vaad yerine getirilmiş ise, artık bundan sonra (BK. m. 238 /son) butlandan bahsedilerek verilen şey geri alınamaz. Keza, Medeni Kanun'un 611/f. 2. hükmüne göre terekenin mirasçıları arasında yapılacak olan (taksim mukavelesi yazılı olmadıkça) geçerli sayılmamış olmakla beraber, mirasçılar - bu şekli şarta riayet etmeden - kendi aralarında miras hisselerini fiilen ayırıp o hisselerine tesahüp etmeye başlamış iseler, artık bundan sonra taksim sözleşmesi)'nin (batıl) olduğunu ileri süremezler. Ayrıca, MK.'nun 418 ve 479. maddelerine göre (resmi senetle) yapılması icap eden vasiyetnamenin bu şekle riayet edilmeden yapıldığını öğrenen ilgili, aynı kanunun 499/b. 3'e göre kanunu süresi içerisinde (MK. m. 501) vasiyetnamenin (iptalini) dava etmediği takdirde, artık o vasiyetnamenin (şekil şartına) riayetsizliği nedeniyle (butlanını) iddia edemez.
Görülüyor ki, sayılan bütün bu hallerde (şekil) eksikliğinden doğan (butlan) hali, kendiliğinden ortadan kalkmış ve hukuki muamele de (geçerli) hale dönüşmüş oluyor.
BK.'nun 213. maddesinde hükme bağlanmış olan (gayrimenkul satış akdi) resmi şekle bağlanmamış ve fakat akit hükümleri - dava konusu olayda olduğu gibi, - taraflarca kısmen veya tamamen yerine getirilmiş ise, işte o zaman, taraflardan birinin (resmi şekil) noksanlığını beyan etmek suretiyle, kendisinin, o sözleşme ile mülzem tutulamayacağını ileri sürmesi hali, MK.'nun 2. maddesinde yer alan (objektif iyiniyet kuralları) ile bağdaşmaz. Her ne kadar Hukuk Genel Kurulu ekseriyet kararında "objektif iyiniyet kuralının" ileri sürülebilmesi için, sözleşmeden doğan karşılıklı hak ve borçların taraflarca tamamen yerine getirilmesi gerektiğine değinilmiş ise de, biz, bu "tam yerine getirme" şartına katılmadığımız gibi, Hukuk Genel Kurulu kararında yer alan bu gerekçenin (mefhumu - muhlifinden) ekseriyetin de, - şayet akit icapları tam olarak yerine getirilmiş ise - artık o safhadan sonra, ne tarafların ve ne de mahkemenin resen (resmi şekil şartı) eksikliğine dayanamayacaklarını, aksi halde, (objektif iyiniyet MK. m. 2) kurallarına aykırı bir davranış sayılacağını ve bu nedenle de BK. m. 213. maddesindeki şekil şartının (mutlak butlan) hali değil, (nisbi butlan) sayılması gerektiği hususunda, bizimle aynı görüşte birleşmiş olduğunun, kabulü icap eder. Esasen, gerek Yargıtay'ın (Yar. HGK. 4.11.1964 gün E. 953, K. 640, 28.3.1973 gün ve E. 1971/4-31, K. 256, 16.3.1979 gün ve E. 1978, 13-602, K. 263) ve gerekse Türk Medeni Kanunu ile Borçlar Kanunu'nun mehazı olan İsviçre Federal Mahkemesi'nin (1. HD. 13.12.1980 gün - BGE. 86.II.398 -jdt. 1961. I, 210, Keza, 1. HD. 7.3.1961 gün - BGE, 87.II.28, jdt. 1961. 1.554 Doçent Dr. Selim Kaneti, İsviçre Federal Mahkemesi'nin Borçlar Hukuku Kararları, 1955-1964, Ank. 1968, sh. 50 ve 54-55) kökleşmiş içtihatlarına göre, taraflar, şekil eksikliğine dayanarak (geçersizliğini) ileri süremezler, aksi halde bu veya tamamen yerine getirmiş iseler, artık bundan sonra o sözleşmenin şekil eksikliğine dayanarak (geçersizliğini) ileri süremezler, aksi halde bu türlü hareketleri; MK. m. 2. maddesinde yer alan (objektif iyiniyet) kurallarına aykırı düşer ve kanuni himayeden mahrum olur. (Aynı görüş için bkz. Prof. Dr. Selahattin Sulhi Tekinay, Borçlar Hukuku, 4. bası, İst. 1979, sh. 111- 117, Dr. H. Oserchönenberger, Borçlar Hukuku, merhum Dr. Recai Seçkin Tercümesi, Ank. 1947, sh. 184 ve devamı, Andreas von Tuhr. Borçlar Hukuku'nun Umumi Kısmı, merhum Cevat Edege Tercümesi; İst. 1952. sh. 236 ve devamı).
Yukarıda da değinmiş olduğumuz veçhile, Medeni ve Borçlar Kanunu'muzun mehazı olan İsviçre doktrininde halen baskın olan görüş (A. Meier - Hayoz, berner Kommentar, Einleitung, Art. 1-10 ZGB. art. 2. no, 510, Guhi- Merz-Kummer, Das Scheveizerische obligationenre cht. 6ed, Zuhich, 1972, P. 124, Hans Kunz, Öffentliche Vertragsur kundung und İhre Gültingkeit nach schveizemischem Recth, Bienne 1928, pp. 132-133) Türek Medeni Kanunu'nun 634 ve Türk BK. m. 213. maddesine tekabül eden (İMK. md. 657 ve İBK. md. 216) maddelerine göre gayrimenkul mülkiyetinin nakline ilişkin şekil şartına uyulmaması nedeniyle ileri sürülen (butlan- hükümsüzlük), hiçbir zaman (mutlak butlan) değil, sadece sözleşmenin tarafları arasında (nullite inter partes) yani (nisbi butlan) olduğu yolundadır. Bu görüşe göre, buradaki hükümsüzlük üçüncü kişileri korumaktan daha çok, sadece sözleşmenin taraflarını korumak gayesini gütmektedir. Bu itibarla "gayrimenkul satış akdinin" noter tarafından (resen) düzenlenmemiş olması hali, (mutlak butlan) sebebi değil, (nisbi butlan) sebebi olduğu için, hakim tarafından (resen) nazarı itibare alınamaz ve (ilgililerden birinin bunu ileri sürmesi (HUMK. m. 74) gerekir. Türk doktrininde de aynı görüş hakimdir. Yani BK. m. 213 de yer alan şekil şartı sadece bir (nisbi butlan) nedenidir, ve hakim tarafından (resen) nazari itibare alınamaz. (Prof. Dr. Jale Akipek, Tür Eşya Hukuku (Ayni haklar), İkinci kitap, 2. bası, Ank. 1973, sh. 107-108) ve Prof. Dr. Haluk Tandoğan'da (Les problemes Concernant la forme de la vente immobiliere en droit ture, la'forme dans les actes Juridigues, Trauax de la 5'eme Semaine juridigue turco-suisse, Jourmees d'İstanbul 13-20 avril 1975, İst. 1976, sh. 233-241) yayınlanan bir incelemesinde aynı fikri benimseyip savunmuştur. halbuki dava konusu olayda, davacı arsa sahibi davalı ile haricen düzenleyip sonradan notere tasdik ettirdikleri 18.5.1973 günlü "inşaat" ve "kat karşılığı pay devri sözleşmesinin geçerli olduğunu ve fakat aradan uzun yıllar geçmesine rağmen davalı müteahhidin inşaatı yüzüstü bırakıp Avrupa'ya gittiğini ve bu şartlar altında artık bundan sonra akdi vecibesini yerine getirmesine imkan bulunmadığını iddia ederek, BK. m. 358. maddesine göre sözleşmenin (hükmün feshini) talep ve dava ettiği gibi, davalı müteahhid de akdin (geçersiz sıhhatsız) olduğu yolunda evvel ve ahır hiçbir savunma ileri sürmemiş bulunmaktadır. Kaldı ki, Yargıtay Özel Dairesi de Hukuk Genel Kurulu'nun yukarıda değinilen müstekar içtihadına itibaren davanın genel kurul safhasına kadar bu yolda hiç sesini çıkarmamış bulunmaktadır. Özel Daire Başkanı ile, özel daire kararı altında imzası bulunan ve fakat halen bir başka dairede vazife gören iki zatın Hukuk Genel Kurulu müzakereleri sırasında tarafların dahi yıllarca ileri sürmedikleri (geçersizlik-sıhhat şartı) halini, (değişik bozma) sebebi olarak dermeyan etmeleri hali, gerek HUMK.'nun 74. maddesinde yer alan ve tamamen taraflara ait bir hak olan ana ilkeye ve gerekse (nisbi butlan) müessesine aykırı bir görüş biçimidir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nda bu dava ile ilgili olarak cereyan eden müzakereler esnasındaki konuşmalarımda da ısrarla belirttiğim üzere, dava konusu olayda, davalı müteahhit taahhüt ettiği inşaatın % 50'ye yakın bir bölümünü - velevki sözleşmede belirtilen yapının bitim süresi geçtikten çok sonra dahi olsa - inşa ettiğine göre, artık bundan sonra ne taraflar ve ne de Yargıtay hukuk Genel Kurulu (yani hakim) söz konusu sözleşmenin (resmi şekil) şartına riayet edilerek yapılmadığı nedeniyle (geçersizliğini) ileri süremez. Üçüncü kişilerin de şekil noksanlığını ileri sürme hakları yoktur. (Prof. Dr. Jale Akipek, age. Sh. 107/bb'ye Bkz.). Bu hak münhasıran sözleşmenin taraflarına aittir. Binaenaleyh, taraflardan birisi, (nisbi butlanı) ileri sürmedikçe, sözleşme geçerliliğini korur. taraflardan birisi, (geçersizlik) iddiasını ileri sürerse, ancak o zaman, sözleşme geriye yürürlü bir biçimde hükümsüz hale girer, Şayet sözleşme, - kısmen veya tamamen - yerine getirilmiş ise, o zaman da, taraflardan birinin (geçersizlik) iddiasında bulunması hali "hakkın suistimalini" teşkil eder. Ve bu nedenle de MK. m. 2. maddesinde yer olan ve her hukuk kaidesinin en üstünde yani zirvesinde bulunan (objektif iyiniyet kurallarına) aykırı düşer. Aksi halde, yıllarca sonra (dava konusu olayda 9 sene sonra) tarafların gerçek arzu ve iradeleri dışında bir durum (sırf bir şekil uğruna) yaratılmış olur. Bu da inşanın (hak) ve (adalet) duygularını ağır bir biçimde zedeler.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, hatalı olduğu zan ve kanaatında olduğumuz Hukuk Genel Kurulu ekseriyet kararının (teshihi karar) safhasında düzeltileceği ümidi ile yerinde olan mahalli mahkeme kararının (ONANMASI) gerektiği görüşündeyim.
KARŞI OY YAZISI (II)
Taraflar arasındaki hukuki ilişki, (kat karşılığı inşaat sözleşmesi)'nden doğmaktadır. Bu sözleşme, daha önceki Yargıtay emsal kararlarında da belirtildiği üzere, (çift tipli karma sözleşme)'dir; bunun içinde hem (inşaat-eser) sözleşmesi hem de ona bağlı olarak arsa sahibinin alacağı daireler karşılığında tapuda pay vermesi şartı bulunmaktadır.
BK.'nun 355. maddesine göre istisna-eser sözleşmesi şekle bağlı değildir. Buna karşı tapulu yerin mülkiyetinin devri veya satışı vaadi gerek tapu yasası ve gerekse BK. 213 ve gerekse 1512 sayılı Noterlik Yasası gereğince şekil şartına bağlıdır. Tapuda veya noterlikte resen bu yolda sözleşme yapılmasını gerektirmektedir.
Ancak; (kat karşılığı inşaat sözleşmesi) tarafların amacı doğrultusunda yorumlandığında; tarafların karşılıklı istek ve iradeleri, taşınmaz alım satımını hedef almayıp, aslında arsa üzerine kat karşılığı bina yapılması, inşaatın müteahhit tarafından tamamlanması halinde binanın dairelerinden bir kısmının arsa sahibine teslimi ve geri kalanın da müteahhit tarafından başkalarına satılarak kazanç sağlanması amacına yönelik bulunmaktadır. Uygulamada çoklukla inşaat bitimine kadar müteahhide tapuda bir pay devri de yapılmamaktadır. Böyle olunca bu sözleşmeyi aynı zamanda (taşınmazın satış vaadi veya satışı) olarak kabule ve şekil şartı aramaya da imkan yoktur. Bu şartlı bir sözleşmedir ve aslolan inşaatın yapılması ve iki tarafın yararlanmasıdır.
Müteahhit edimin yerine getirdiği halde arsa sahibi edimini yerine getirecek ve taşınmazın satış vaadi veya satışı yoluna gidecek ve ancak o zaman bu son muamelede elbette şekil şartı aranacaktır. Fakat müteahhit temerrüde düştüğü halde ve inşaat yarıya geldikten sonra arsa sahibine karşı (aramızdaki sözleşme zaten geçersizdi, hiçbir suretle sorumlu değilim) diyemez ve geçersizliğini ileri sürdüğü böyle bir sözleşmeye dayanarak aylarca inşaata devam etmiş olması da hiçbir şekilde MK. 2. maddesine yani iyi niyet kurallarına uygun düşmez, aksi halde yurdumuzda yaygın olan bu sözleşmeler ve uygulama altüst olacak, müteahhidin eline de (böyle bir sözleşmeyi isterse uygular isterse uygulamaz veya canı istediği zaman inşaatı terkeder, arsa sahibinin zararlarını ve sözleşmeye konmuş bir cezai şart varsa onu da ödemez) biçiminde açık bir alam verilmiş olacak, demokrasi kılıcı gibi her an inmeye hazır bir imkan verilecek, iyi niyetli yerine kötü niyetli korunmuş olacaktır.
Bu nedenlerle, bu tip sözleşmelerin geçersizliği yolundaki çoğunluk görüşene karşıyım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy