(743 S. K. m. 581, 629, 630)
Dava: Taraflar arasındaki elatmanın önlenmesi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Erdemli Sulh Hukuk Mahkemesi'nce davanın reddine dair verilen 23.6.1978 gün ve 339-202 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay Sekizinci hukuk dairesi'nin 2.5.1978 gün ve 3399-4388 sayılı ilamıyla, (.. Dinlenen tanıklar, davaya konu taşınmazın davacının murisi ve kocası Mustafa'ya ait olduğunu söylemişlerdir. Dosyalarda bulunan nüfus kaydından, Mustafa'nın davacıdan başka Ali ve Ömer isminde çocuklarını mirasçı olarak bıraktığı ve bu ikisinin de davaya katılmış oldukları anlaşılmaktadır.
Mirasçılardan Ali'nin muvafakat vermemesi davanın bakılmasına engel teşkil etmez. Bu itibarla, davaya bakılmak, deliller takdir edilip sonucuna göre bir karar verilmek icap ederdi...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Temyiz eden: Davacı vekili.
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Dava elatmanın önlenmesi şeklinde açılmış olup davaya konu taşınmaz davacıya miras bırakanından, diğer mirasçılarla birlikte ve iştirak halinde intikal etmiştir.
Davayı üçüncü şahıs aleyhine açan davacı diğer mirasçıların davaya muvafakatlarını alacağını iddia ederek, kendilerini duruşmaya getirmiş ve bunlardan biri, davanın açılmasına muvafakatı olmadığını söylemiştir.
Yerel mahkeme ile özel daire arasındaki uyuşmazlık iştirak halinde intikal etmiş bulunan taşınmaz hakkında açılan elatmanın önlenmesi davasının devamı için, tüm mirasçıların muvafakatlarının aranıp aranmıyacağı veya mirasçılardan birinin tek başına böyle bir davayı açmaya yetkisi olup olmadığı hususunda toplanmaktadır.
MK. nun 630. maddesinin 2. fıkrasında (hilafına bir hüküm olmadığı halde şeriklerin hakları ve hususiyle malik oldukları şeyde tasarruf selahiyetleri ancak itifak ile verecekleri karar mucibinde kullanılabilir) hükmüne yer verilmiştir. Maddenin anlamı, iştirak halindeki malların idaresinde ortakların birlikte hareket etmelerini zorunlu olduğu şeklindedir. Ortaklardan birini muvafakatının olmaması vaya anlaşmamaları halinde her ortak MK. nun 581. maddesine göre mahkemeden terekeye bir mümessil tayinini isteyebilir. Tayin edilecek bu mümessil marifetiyle davanın devamı sağlanabilir. Bu davada ortaklardan biri davaya muvafakat etmediğinden, davayı açmış bulunan ortağa verilecek nehil ile, mahkemeden bir mümessil tayin ettirip, onun huzuru ile davaya devam olunarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken ortağın muvafakat etmediğimden bahisle davanın reddine karar verilmesi, usul ve kanuna ve yerleşmiş uygulamaya aykırı olduğundan temyiz edilen hüküm bozulmalıdır.
Sonuç: Davacı Dudu vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda gösterilen sebeplerden dolayı HUMK. nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, 13.3.1981 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Üçüncü bir kişniin, iştirak halinde mülkiyet konusu olan bir taşınmaza müdahale etmesi halinde iştirakçilerden birinin müdahalesinin önlenmesi davasını açıp açmayacağı, Hukuk Genel Kurulu'nda tartışma konusu olmuştur. Gerçekte MK.nun 630. maddesi hükmüne göre iştirake konu olan taşınmaz üzerindeki tasarruflar, şeriklerin söz birliği ve verecekleri kararla mümkün olur. Davanın da genel anlamda bir tasarruf olduğunda kuşku yoktur. Ne varki MK.nun 630. maddesindeki anlamda tasarruf olarak nitelendirilecek davaların, taşınmazı üçüncü kişilere karşı korumak amacıyla şeriklerden birinin açacağı davalara teşmil etmek mümkün değildir. MK.nun 630. maddesi iştirakçilerin yararına getirilmiş bir hükümdür, bu itibarla sözü edilen maddenin iştirakçilerin zararına uygulanması hukukun temel kurallarına aykırı düşer, sözü edilen madde hükmündeki tasarruf çerçevesine giren davaların hakka etkin olan, hakkın niteliğinde ya da şeklinde değişiklik yapan davalar olarak anlaşılması gerekir. Nitekim İsviçre Federal Mahkemesi üçüncü kişilerin, iştirake giren taşınmazın müdahaleleri halinde iştirakçilerden birinin koruyucu nitelik taşıyan bu tür davaları açmalarına olanak sağlamıştır. Gerek İsviçre Dokrininde ve gerekse Türk Doktrininde bu görüş baskın bir biçimde benimsenmiştir. Aksi görüşte olanlar iştiraki temsilen açılan davalar hakkında düşünce yürütmüşlerdir. Oysa olayda iştirakin temsili sözkonusu değildir; hak sahibinin üçüncü kişiye karşı hakkını koruması söz konusudur. Bu nedenlerle dairenin bozma kararı yerinde olup çoğunluk görüşüne karşıyız.
KARŞI OY YAZISI
Davacı, iştirak halinde maliktir. Tek başına bu elatmanın önlenmesi davasını açmıştır. İştirak halinde maliklerin birlikte açmaları zorunlu olan davalarda bir paydaşın açtığı davanın yürütülebilmesi için, diğer paydaşların veya tayin ettirilecek mümessilin davaya katılmaları veya muvafakatlarını bildirmeleri gerekir. Yargıtay'ın kökleşmiş içtihatları budur. Bu yönde de, bir görüş ayrılığı bulunmamaktadır.Sorun iştirak halinde maliklerden birinin tek başına açıp yürütebileceği bir dava türünün bulunup bulunmadığıdır. MK.nun 629. maddesine göre, kanun mucibince veya bir sözleşme ile iştirak teşkil eden kimseler bir şeye malik olursa, her birinin hakkı, o şeyin tamamına sari olur. İştirak halinde malik olan kimsenin o şeyin tamamına sari olacak hakkı nedir, kapsamı nedir? Bu hakkın gücü nedir? Öncelikle bunların açıklığa kavuşturulması ve ondan sonra bu hakkın tek başına bir dava hakkı verip veremiyeceği ve veriyorsa hangi tür davaların açılabileceği yönlerinin saptanması gerekir. Anılan maddede de açıklandığı üzere, bu hak bir mülkiyet hakkıdır. İştirak hali bu kişilerin her birini malik yapmaktadır. Ancak buradaki mülkiyet hakkı, o şeye tek başına malik olan kimsenin, mülkiyet hakkı gibi değildir. Kısıtlanmış, sınırlı bir mülkiyet hakkıdır. Bu mülkiyet hakkı kanunun deyimi ile o şeyi tamamına sari bir haktır. Bu hakkın gücü nedir? İştirak halinde malik olan kimsenin hak ve vazifelerinin iştiraki tevlit eden kanun veya mukavele hükümleri ile sınırlandığı MK.nun 630. maddesinde belirtilmiştir. İştirak halinde maliklerin her birinin tek başına yapamayacağı tasarruflar ise yukarıda sözü geçen 630. maddesinin 3. fıkrasında (iştirak devam ettiği müddetçe taksim ve şayi cüzü de tasarruf caiz değildir) şeklinde sınırlanmıştır. Bu hüküm iştirak halinde malik olan kimsenin o şey ile ilgili hiç bir tasarrufta bulunamıyacağı ve dava açamıyacağı şeklinde de yorumlanmamalıdır. MK.nun 630. maddesinin 2. fıkrasındaki iştirak halindeki maliklerin o şeydeki tasarruf selahiyetlerinin ittifak ile verecekleri karar mucibince kullanılacağına dair hüküm, iştirak halinde malikleri diğer malik veya bir kısım maliklerin yapacağı tasarruflara karşı koruyan bir hüküm olup, bu hüküm bütün iştirak halindeki paydaşlara zarar verici bir yönde yorumlanıp uygulanamaz. İştirak halinde malik olunan şeye vaki tecavüz ve gasp hallerinde iştirak halin de malikin diğer paydaşların muvafakatini aramadan tek başına istirdat ve tecavüzün men'ini istemesine hiç bir engel bulunmamaktadır. Bu hak MK.nun 895, 896 ve 897. maddelerinde zilyede bile tanınmıştır. İştirak hahilned malik olan kimsenin hakkının fer'i zilyetliklerinden daha kötü ve güçsüz olduğu ileri sürülemez. İştirak halinde malik kanun gereği o şeyin tamamına sari bir mülkiyet hakkını haiz olduğundan, bunun en azından asli zilyetliğinin kabulü ile Medeni Kanunun anılan maddelerine dayanan ve diğer maliklerin iştiraklerine lüzum olmayan bir dava hakkının varlığının kabulünde büyük yarar vardır. İştirak halinde malik olan kimsenin o şeyi üçüncü şahıslara karşı korumak için, diğer maliklerin muvafakati ve iştiraklerini aramadan, her türlü tedbirleri alabileceği ve bunu sağlamak için de tek başına dava da açabileceğini kabul etmelidir. Böylece iştirak halinde, malik olunan şeyin, kolayca korunup diğer maliklerin hakları gözetilebileceği gibi, bu davada ortaya çıkan şekilde iştirak halindeki maliklerden birinin üçüncü şahıslarla anlaşılarak iştirak halinde şeye zarar vermesi de önlenmiş ve diğer maliklerin hakları da gecikmeden korunmuş olur. Bu nedenle öncelikle davada bu yönünün incelenmesi ve davacının davası iştirak halinde malik olan şeyin muhafaza ve korunması ile ilgili ve diğer paydaşlar aleyhine etki yapmayan bir dava ise, davaya bakılması gerektiğinden bozma ilamında bu ilkeler benimsenerek yapılan değişiklikle hükmün bozulması oyundayım.
Full & Egal Universal Law Academy