(743 S. K. m. 618, 619, 633, 644, 652, 653, 668, 704, 705)
Dava: Taraflar arasındaki "müdahalenin men'i" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, (Ankara Birinci Asliye Hukuk Mahkemesi)'nce davanın kabulüne, karşılık davanın reddine dair verilen 27.3.1980 gün ve 1979/659 esas, 1980/219 karar sayılı kararın incelenmesi, davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine; Yargıtay Birinci Hukuk Dairesi'nin 29.5.1980 gün ve 1980/7715-7457 sayılı ilamıyla; (...Karşılık davanın yasal olan cevap süresi içinde açılmadığı için rededilmesi doğrudur. Davalı vekilinin bu konuya yönelen temyiz itirazları yerinde değildir.
Ancak, MK. nun 653 ve 668. maddeleri gözönünde tutulmadan elatmanın önlenmesine karar verilmesi yasaya aykırıdır. Temyiz itirazları bu yönden yerindedir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Temyiz eden: Davalı vekili.
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra, gereği görüşüldü:
Karar: Davacılar vekili dava dilekçesinde, (..davalı şirket tarafından müvekkilerine ait 279 parsel sayılı taşınmaza direk dikilerek yüksek gerilim hattı geçirilmek suretiyle tecavüz ve müdahalede bulunulduğunu, müvekkillerinin muvafakatının da alınmadığını...) ileri sürerek, vakii müdahalenin men'i ile taşınmazın eski hale getirilmesine karar verilmesini istemiştir. Davalı, davanın reddini savunmuştur.
Yerel mahkeme, (... davalı tarafça, haklı bir nedene dayanmaksızın, davacıların tapu ile malik bulundukları, tarlalarına beton iki direk dikip yüksek gelirim hattı geçirmek suretiyle müdahalede bulunduğunun kanıtlandığı..) gerekçesiyle davanın kabulüne karar vermiş; bu karar, Özel Dairenin yukarıya metni aynen alınan ilamiyla bozulmuştur. Ancak, mahkeme eski kararında direnmiştir.
Şu durumda yerel mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık, (...mecraların açıkta tesis edilmiş olması halinde, mecra irtifakı sözleşmesi yapılmamış olmasına rağmen irtifak hakkının doğup doğmayacağı ve dolayısıyla eylemli duruma hukuken geçerlik tanınıp tanınmayacağı..) noktasında toplanmaktadır.
Başkasının taşınmazından mecra geçirmek isteyen kişi, Medeni Kanunun hükümlerince bu isteğini iki yoldan sağlama olanağına sahiptir. Bunlardan birincisi, MK. nun 653. maddesi hükmünden yararlanmak suretiyle o taşınmaz maliki ile anlaşarak 3 rızai mecra irtifakı tesis edebilme" yoludur; diğeri ise, anlaşma olanağının salanmaması halinde, MK.nun 668. maddesinde düzenlenen "zorunlu mecra irtifakı tesisi" için dava yoluna başvurabilmesi halidir. Görülüyorki bu tür irtifak hakkının kurulmasını sağlayan neden sadece anlaşma değildir. Bir mahkeme kararıyla da irtifak hakkı kurulabilir. Öte yandan, az yukarıda sözü edilen Özel Hukuk kurallarından başka, kamu hukukuna ilişkin tasarruf ve kurallar da mecra geçirilmesine esas teşkil edebilir.
Ancak, temyize konu bu davada MK. nun 653. maddesinde öngörülen durum söz konusu olduğundan ve özellikle davalı tarafından MK. nun 668. maddesi hükmüne dayanarak açılan davanın da yerel mahkemece "açılmamış sayılmasına karar verildiğinden" sadece MK. 653. madde hakkında açıklama yapılması ile yetinilecektir.
Bilindiği üzere, MK.nun 653. maddesi de, 652. madde gibi, "yapıların, üzerinde bulunduğu taşınmazların mütemmim cüz'ü olduğu" yolundaki aynı Yasanın 619 ve 644. maddeleri ile konulmuş bulunan genel kuralın bir istisnasıdır; ve mecraların geçtiği taşınmazlar üzerinde irtifak hakkı kurulma yoluyla bu mecraların, üzerinde bulunduğu taşınmazların mülkiyetine girmemesi sağlanmıştır.
Başkasının taşınmazından mecra geçirilmesine imkan veren bu maddenin öngördüğü hak sahibine, o taşınmazdan yararlanma yetkisi sağlaması ve böylece malikin yararlanma yetkisini mecra geçiren kişi lehine sınırlaması bakımından irtifak hakları arasında yer almaktadır. Yararlanma biçimi, hak sahibinin o taşınmazdan mecra geçirmesi ve bu nedenle bazı faaliyetlerde bulunabilmesine yönelik olduğundan, mecra geçirecek kişi ile taşınmaz arasında doğrudan doğruya bir ilişki kurulmasını zorunlu kılar. Bir başka anlatımla, mecra irtifakının tesisi, taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasında da olduğu gibi, tescile esas teşkil edecek bir "tem işleme", yani "iktisap sebebine" ihtiyaç gösterir. İktisap sebebini teşkil eden hukuki işlem çoğunlukla bir irtifak sözleşmesi görünümünü taşır. Mecra irtifakı sözleşmesiyle, tarafların mecra hakkının tesisi hususundaki karşılıklı, birbirine uygun iradelerinin yer aldığı borçlandırıcı işlem kastolunmaktadır. Bu işlem, mecra hakkının belli bir muhteva ile kurulmasına ilişkin bulunmaktadır (H. Cumhur Özakman-türk Hukukunda Mecra İrtifakları - İstanbul 1978 - Sayfa 41). Bir başka anlatımla, üzerinde irtifak hakkı kurulan taşınmazın sahibi, bu sözleşmeyle, irtifak hakkı sahibine "arazisi üzerinde ana yapı için gereken mecraları yapması veya evvelce meydana getirilmiş mecralar varsa onları yerinde alıkoyması ve bunları korumak amacıyla arazisine girmesi konularında izin vermektedir." (Suad Bertan - Aynı Haklar - Ankara 1976 - Sayfa 656 vd.).
Ancak, mecra irtifakının geçerli olarak doğabilmesi için (diğer unsurların varlığı yanında) mecra irtifakı sözleşmesinin yasada öngörülen şekilde yapılmış olması zorunludur (MK. 705) (2644 sayılı Kanun m. 26; Tapu Sicil Nizamnamesi m, 19; İçt. Bir. K., 10.6.1931 gün ve 2/40 sayılı). Bununla beraber, mecra irtifakı, MK. nun 704. maddesinin ilk cümlesindeki buyurucu hüküm uyarınca tapu siciline kaydedilmedikçe (tescil olunmadıkça), sadece sözleşme yapılmış olması olgusu, irtiuakın hükümlerinin yerine getirilmesi için bir talep hakkı vermeyecektir. Ne varki, taşınmazlar üzerinde aynı bir hak iktisabının tapu kütüğüne yapılacak tescile bağlı olduğu yolundaki genel kuralın (MK. 633/I), irtifak hakları için de söz konusu olacağını, MK. nun 704. maddesinin 2. cümlesi açıkça öngördüğüne göre, taşınmaz mülkiyetinin iktisabına paralel olarak mecra irtifakının sicil dışı tesis edilmesi de mümkündür. Bu haller MK. nun 633/2. cümlede öngörülmüştür. Fakat, mecra irtifakının tescilden önce tesisine imkan veren haller, MK. 704'de atıf yapılan madde 633'den ibaret değildir. Aynı Yasanın 653. maddesinde açıkça belirtildiği gibi, irtifak sözleşmesine konu edilen mecra açıkta tesis olunmuş ise, bu takdirde de sözleşmenin yapılması ve mecranın açıktan geçirilmesiyle irtifak hakkı doğmuş olacaktır. Bu hüküm, açıktan geçen mecralarda görülebilirliğin, tapu sicilinin aleniyet fonksiyonunun yerini tutabileceği görüşünden kaynaklanmaktadır (Özakman - age., 89) (kemal Oğuzman/Özer Seliçi - Eşya Hukuk - İstanbul 1982 sayfa 751, dipnot 111'le ilgili metin) (bertan - age.- 1183). Ancak hemen ve özellikle belirtilmek gerekir ki, mecra irtifakının tescilsiz iktisabına imkan veren bu istisnai hükümle, hakkın dayanığını teşkil eden mecra irtifakı sözleşmesi veya hakka sebep teşkil eden bir diğer hukuki işlemin usulünce düzenlenmesi gereği bertaraf edilmiş değildir. Aksi halde, mecra irtifakının doğduğu kabul olunamaz ve taşınmazın maliki MK. 618 uyarınca tecavüzün men'ini dava edebilir (Özakman age.-90 dipnot 169'la ilgili metin ve orada anılan eserler). Bu ilkeler, Hukuk Genel Kurulu'nun 8.12.1978 gün ve 1/592 esas, 1077 karar sayılı ilamında da aynen vurgulanmıştır.
Temyize konu bu davada, davalı ile davacı arasında bir mecra irtifak sözleşmesinin bulunmadığı ihtilafsızdır. Hal böyle olunca, yukarıdan beri etraflıca izah olunduğu veçhile davalının, davacıya ait araziden ve açıktan geçirdiği mecra üzerinde bir hakkı doğduğu ileri sürülemez. Öyle ise, davacının MK.nun 618. maddesi hükmünden yararlanmak suretiyle davalının tecavüzünün men'ine karar verilmesini istemesi ve yerel mahkemenin de yasa hükümlerine uygun olarak istek doğrultusunda karar vermiş olması doğrudur ve direnme kararı bu nedenlerle onanmalıdır.
Sonuç: Davalı vekillerinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle (ONANMASINA), (3726) lira bakiye temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 25.1.1984 gününde oybirliği ile karar verildi. *
Full & Egal Universal Law Academy