(1086 S. K. m. 81, 276, 571) (2004 S.K. m. 51, 124, 134, 363)
Dava: Taraflar arasındaki "ihalenin feshi" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Altındağ 1. Sulh Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 20.12.1979 gün ve 1977/5-4 sayılı kararın incelenmesi davacı tarafından istenilmesi üzerine,
Yargıtay 12. Hukuk Dairesi'nin 22.4.1980 gün ve 1980/1096-3733 sayılı ilamıyla,
(..Davacı vekilinin kıymet takdirine ilişkin itiraz dilekçesinde öne sürdüğü gibi, bilirkişi olarak iki kişinin tayini HUMK.nun 276. maddesi hükmüne aykırıdır. Keza ortaklığın giderilmesi davası sırasında alınan 2.3.1975 tarihli raporda gayrimenkulün değerinin 1.250.000 TL. olarak tespit edildiği iddia olunmuş fakat incelenmemiştir. Bu raporda iki yıl sonra yapılan kıymet takdirinin 250.000 TL. kadar daha az oluşu dikkati çeker niteliktedir. (Gayrimenkul değerinin zamanla yükseldiği ve paranın satın alma gücünün düştüğü nazara alınır ise, satış memurluğunca yaptırılmış kıymet takdirine vaki itirazın yerinde olduğu gerek bilirkişi adedi, gerekse varılan sonuç bakımından isabetsizliği ortaya çıkmaktadır. Bu itirazın (gayrimenkulün gerçek değerinin açık artırma sırasında ortaya çıkacağı) gerekçesi ile ve noksan incelemi ile reddedilmesi doğru değildir.
O halde, itiraza uğramış raporlardaki değer gözetilmek suretiyle gayrimenkulün gerçek değerinden fazlaya satıldığı İİK. nun 134. maddedeki zarar unsurunun oluşmadığını öne sürmek imkansız hale gelmektedir.
Bu şekilde muallel olduğu aşikar 17.4.1977 tarihli kıymet takdiri raporunun alınmasından iki yıla yakın bir süre geçtikten sonra, 5.3.1979 günü ihale yapılmıştır. İhale saati olarak (12.30-12.45) gösterilmiştir. İhale şartnamesi İİK. nun 124/3. maddesi gereği yazılması mecburi kaydı ihtiva etmemektedir. İİK. nun 51. ve HUMK. nun 81. maddelerine aykırı biçimde, resmi çalışma saati dışında kalır şekilde ihale saati tayin edilmiştir. Çalışma saati içinde başlayan ihaleye, tatil saati içinde devam olunabilir. İşleme başlama saatinin çalışma saatleri dışında tayin ve tespit edilmesi anılan yasaların belirtilen hükümlerine aykırıdır.
Ayrıca tanıklardan Ufuk, ihalenin başlama saatinden beş veya 7 dakika geç başlandığını söylemiştir ki, belli ve ilan edilmiş saat geldiği halde ihaleye başlanmamış olması, rağbeti azaltıcı ve tek başına ihalenin feshini gerektiren nedenlerdendir.
Davacı vekili, ihalenin feshi sebepleri sırasında fesat iddiasına dayanmış ve ispat sadedinde dört adet tanık göstermiştir. Bu tanıklardan Ufuk, Gülsüm iddiayı teyit eder biçimde fesat iddiasına, zabıtta teferruatı yazılı şekilde şahadet etmişlerdir. Esas olan tanıkların doğru söylemesidir. Mercii iki tanığın, tedarik edilmiş olduğu gerekçesi ile beyanlarını nazara almamıştır. İhalede görevli kişilerin kapı önünde cereyan eden olaylara ıttıla kesbetmeleri çok zaman mümkün değildir. Bu iki tanığın (tedarik edilmiş kişiler) olduğunu gösteren bir delil veya emare ele geçmemiştir. Davacının fesatda hemen orada ıttıla kesbettiği öne sürülmemiştir. Davacının fesat sebeplerini hemen tespit ettirmediği takdirde dava ve şikayet hakkını kaybedeceği düşünülemez. Dava yasasının belirttiği süre içinde açılmıştır.
Kaldı ki, davacı vekilinin gösterdiği iki tanığın (İbrahim, Hüseyin) Polatlı'daki adresleri bildirildiği ve dinlenmeleri istendiği halde, (işin uzatılmasına matuf olduğu kanaatini uyandırdığından) bahisle yasal olmayan gerekçe ile ve re'sen dinlenme isteği kabul olunmayacak noksan incelemeye ve soruşturmaya dayanılarak karar verilmesi dahi isabetsiz olup, bozmayı gerektirir.
O halde merciin yukarda yazılı nedenlerden dolayı dava ve şikayeti reddetmesi yerinde görülmediğinden temyiz olunan mercii kararı davacı yararına bozulmalıdır.
Davacı vekilinin sair temyiz itirazları varit görülmemiştir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: HUMK. nun 276/III. maddesi hükmüne göre, yalnız bir kişi bilirkişi seçilebilir, ancak üçten fazla bilirkişi seçilemez. Görülüyor ki, bu sınır içinde miktarın tayini, taraflar arasında ittifak bulunmadıkça hakime aittir; diğer bir ifade ile bir ya da üç kişi dışında iki kişilik bir bilirkişi kurulunun oluşturulması da mümkündür ve bilimsel görüşlere paralel olarak uygulama da bu doğrultudadır (HGK. 5.4.1967 gün 8/137 E. 163 K. (2 kişilik bilirkişi kurulu seçilmesinin bazı sakıncalar doğurduğunun gözlenmesi, sonucu etkilemez (HGK. nun az önce anılan kararındaki gerekçeden). O halde özel dairenin iki kişilik bilirkişi seçilemeyeceği yolundaki bozma nedenine karşı vaki direnme kararı yerindedir.
Öte yandan; İİK. nun 363. maddesinde temyizi kabil kararlar bir bir sayılmak suretiyle gösterilmiştir. Tetkik merciinin kararlarına karşı temyiz yolunun bu şekilde sınırlanmasının, mümkün mertebe icra koğuşturmasını sekteye uğratmamak düşüncesinden kaynaklandığı kuşkusuzdur. Yetkili kişilerce kıymet takdirine karşı vaki şikayet üzerine verilen kararlar 363. madde kapsamına girmediğinden kesin niteliktedir, yani temyizi mümkün olmıyan kararlardandır. Bağımsız olarak temyiz kabiliyeti bulunmıyan böyle bir kararın esasla birlikte temyizi ise düşünülemez. Bu itibarla özel dairenin bu yönü amaç tutan bozma nedeni de çoğunluk görüşü tarafından paylaşılmamıştır.
Yine HUMK. nun 571. maddesi gereğince ortaklığın giderilmesi için yapılan (menkul ve gayrimenkul malların müzayedesi İcra Kanununa) tabidir. İcra ve İflas Yasasında ise, satışın öğle tatilinde yapılmasını önleyici bir hüküm bulunmadığından ve ihalenin öğle tatilinde yapılması, resmi ve özel sektörde görevli kişilere de katılma olanağı sağlamak suretiyle ilgiyi arttırıcı bir durum yarattığından, ihalenin öğle tatili saatine rastlatılmasının yanlış olduğu yolundaki bozma nedeni de yerinde değildir.
Ancak, 9.9.1977 günlü 1. satış gününde, iştirak edenin bulunmaması nedeniyle satışın yapılmamasından sonra 30.12.1977 günündeki 2. satış talebi üzerine, aradan bir yıl kadar bir zamana geçtikten sonra 19.12.1978 gününde satış kararının verilmesi ve 17.4.1977 tarihinde kıymet raporu alınmasından iki yıla yakın bir süre geçtikten sonra 5.3.1979 gününde ihalenin aynı kıymet raporuna dayanılarak yapılması doğru olmadığı gibi, dinlenen davacı tanıklarından Ufuk ile Gülsüm'ün davacının fesat iddiasını doğrulamalarına ve ihalenin vaktinden evvel başlatıldığına tanıklık etmelerine rağmen ve bu tanıkların doğruyu söylemediğine ilişkin geçerli bir kanıt da mevcut değilken sözlerine değer verilmemesi, davacının diğer tanıklarının da (aynı doğrultuda beyanda bulunacakları ve dinletme isteğinin işin uzatılmasına matuf bulunduğu) kanaat ve gerekçesi ile dinlenmelerine gerek bulunmadığına karar verilmesi yerinde olmadığından, bu yönlere ilişkin bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davacı vekili Av. Suna'nın temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda yazılı nedenlerle HUMK. nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, 04.11.1981 gününde yapılan 2. görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy