(818 S. K. m. 260) (2004 S. K. m. 70, 269/a)
Dava: Taraflar arasındaki "tahliye" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Şile İcra Tetkik merciince davanın kabulüne dair verilen 15.10.1980 gün ve E. 1980/2 Karar sayılı kararın incelenmesi davalı tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 3.2.1981 gün ve 8187-918 sayılı ilamı: (..Borçlunun tevdi mahalli isteği, Sulh Mahkemsince; aktin takip yapanın vekili Salih ile aktedildiği, kiraların buna gönderilmesi gerektiğinden reddedildiği, borçlunun bu karar üzerine mübrez makbuzlarla takip konusu aylara ait kiraları takipten ve ödeme emri tebliğinden önce akti yapan vekile ödediği anlaşılmasına göre alacaklının talebinin reddine karar verilmek gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir..) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: İİK.nun 269. ve takip eden maddelerinin oluşturduğu "Kiralar hakkında hususi hükümler" gereği, icra dairesinden kira, parasının belirli süre içinde ödenmediği takdirde kiralanan yerden zorla çıkartılacağı ihtarını muhtevi 51 örnek ödeme emrini alan kiracının, bu ödeme emrine itiraz etmediği, ya da itiraz süresini geçirmiş olmasına rağmen otuz günlük ödeme süresi içinde veya takipten evvelki bir dönemde kira parasını ödediği ve bu nedenle mütemerrit sayılamıyacağı halini, alacaklının boşaltma isteği üzerine merci nezdinde açılan duruşma sırasında öne sürmesinin ve bu konuda ibraz ettiği ödeme belgelerinin incelenmesine cevaz olup olmadığı, takibin kesinleşmiş bulunmasının bu beyanının doğruluk derecesinin ve bu konudaki belgelerin incelenmesine engel teşkil edip etmediği çözüm bekleyen konudur.
I - İİK.nun 269/a maddesine göre; borçlu itiraz etmemiş, kira borcunu da ödememiş ise, tetkik mercii boşaltma kararı verecektir. İİK. 269/a maddesi boşaltma kararı verilmesini iki şartın gerçekleşmesine bağlamıştır. Ödeme emrine itiraz edilmemesi ve ayrıca kira parasının da en geç ihtar süresi sonuna kadar ödenmediğinin anlaşılması zorunludur. O halde, sadece takibin kesinleşmiş bulunması, kiralanan yerin boşaltılmasına yeterli sebep değildir.
İhtarli ödeme emrine süresinde itiraz edilmemesi veya süreden sonra itiraz olunması, ya da Yasanın aradığı bazı işlemlerin yerine getirilmesinin ihmali nedeniyle (tebliğ giderinin verilmemesi gibi) itiraz edilmemiş sayılma halinin gerçekleşmesi ve takibin kesinleşmiş bulunması, borçlunun takibin kesinleşmesinden evvelki zamanda ödeme yaptığını bildirerek mütemerrit bulunmadığını tevsike ve ispatına yasal engel sayılamaz. Yasanın (Onuncu Bap) hükümlerinin uygulanmasında kıyasen nazara alınacak genel hükümleri belirleyen İİK. 269/d maddesinde İİK. 71/. maddesi zikredilmemiştir. O halde, İİK. 269. ve müteakip maddelerdeki usul dairesinde yürütülen takip kesinleşmiş olsa bile, takibin kesinleşmesinden önceki sebep, delil ve belgelere dayanılması ve bu suretle borcun ödendiğinin ispatlanması caizdir. Öyle ise, itiraz etmemiş veya itiraz etmemiş sayılan borçlu, ihtar süresi dolmadan, ya da özellikle takip ve öeme emri tebliğ tarihinden önce vukubulmuş ödemeyi belirtip temerrüde düşmediğini ispat hakkına sahiptir. Eğer ödeme ispat edilir ise, takibin kesinleşmiş olmasına rağmen kiracının kira parasını yeniden ve tekraren icra veznesine yatırmamış olmasının veya başka bir usul daireinde bir kere daha alacaklıya tediye etmemesinin, borçlunun temerrüdüne yol açtığı söylenemez.
İİK.nun genel yapısı içinde yer alan diğer özel takip usullerinde, takibin kesinleşmesinden sonra gelen icra safhasına geçilmesi, mesela, mahcuzun, ya da ipotekli gayrimenkulün paraya çevrilmesi için tetkik merciinin devreye girmesine gerek yoktur. Halbuki, gayrimenkulün boşaltılması isteğini de muhtevi bahse konu takip biçiminde, İİK. 269/a maddesi hükmü, takibin kesinleşmesine yeterli görmemiş, ayrıca bu konuda merci kararına ihtiyaç göstermiştir. Merciin bu safhadaki görevinin işlemleri onaylamaktan, yahut otuz gün içinde kira parasının ödendiğini tespitten ibaret saymak Yasaya uygun bir görüş olamaz. Zira itirazın bulunmaması sadece kira akdinin varlığının ve talepnamede yazılı kira parasının tartışmasız hale gelmesinden başka bir sonuç doğurmaz.
İİK. 269/d maddesinin yollama yaptığı İİK. 70. maddesi gereği mutlaka duruşma açmak zorunda olan merci, takip talepnamesinin boşaltma isteğini havi olup olmadığını, ödeme emrinin takip talepnamesine uygun düzenlenip düzenlenmediğini, gerekli kayıt ve süreleri ihtiva edip etmediğini, otuz günlük ihtar süresinin sona erdiği tarihe kadar kira parasının ödenip ödenmediğini ve nihayet boşaltma ihtarının haklı olup olmadığı keyfiyetini re'sen incelemekle yükümlüdür. Gerçekten boşaltma gibi belki de telafisi ve iadesi imkansız bir müeyyidenin mutlaka yerinde kullanılması ve uygulanması zorunludur.
Bütün bu mülahazaları, 6750 sayılı Kanunun, genellikle kiracıyı himaye eden ve kamu düzeni ile alakalı hükümleri ile, kiracının usulüne uygun ve haklı şekilde kira parasını ödemeye davet edilebileceğini benimseyen Borçlar Kanunu sistemi teyit ve takviye etmektedir. İİK.un 269/b maddesinin 4. fıkrasında, bu ihtarlı ödeme emrinin Borçlar Kanununun 260 ve 288. maddelerinde yazılı ihtar yerine geçeceği yazılıdır ve mutlaka haklı olmalıdır. İşin merciin görüşünden geçirilip, boşaltmanın ancak, merciin olumlu kararının varlığına bağlı tutulması zorunlu bulunduğuna göre, takibin kesinleşmiş olması, kira parasının ödeme emri şeklinde tecessüm eden ihtardan önce ödenip ödenmediğini, borçlunun mütemerrit hale düşüp düşmediğini araştırmaya engel değildir. Alacaklının, dava yerine, icra takibi yolunu seçmesi halinde, borçlunun Yasanın anılan himaye edici hükümlerinden faydalanmasını yedi günlük itiraz süresi ile kayıtlayıp sınırlamak doğru olamaz. Takibin kesinleştiği ve bu itibarla kiracı borçlunun İİK.nun 72. maddesinin himayesine sığınması gerektiği biçimde öne sürülen görüş, İİK. 72. maddesi incelendiğinde görüleceği veçhile, icra takibinden sonra borçlunun menfi tespit davası açabileceği, bu takdirde tedbir yolu ile dahi takibin durdurulamayacağı, kaldı ki bu davanın konusunu kira alacağının var olup olmadığının tespiti teşkil edip, bu arada merciin boşaltma kararı vermesini önliyemiyeceği düşünceleri karşısında itibar görmemiştir.
Bozma kararında yer alan Özel Daire görüşünün Hukuk Genel Kurulunun müteaddit kararları ile teyit edildiği bilinmektedir.
Mesela (..yedi gün içinde itiraz etmemiş ve otuz günlük ihtar süresi içinde bu parayı tekrar ödememiş kiracının, kira parasını takipten önce ödediği anlaşılmış ise, mütemerrit sayılamıyacağı, icra takibi ile yapılan ihtarın haksız ve geçersiz olduğu, haksız ihtarın ise hukuki sonuç doğurmayacağı, borçlunun temerrüdüne esas olamıyacağına dair içtihat..) örnek olarak gösterilebilir (HGK. 8.5.1971 tarih, 1974/3-192 E., 411 K., 7.11.1980 tarih, 1979/12-224 E., 1980/233 K.).
Öğretide, "borçulunun mercide kirayı ödediğini bildirmesi halinde bu iddianın dinlenmiyeceği" (Baki Kuru - İcra ve İflas Hukuku - 1983 sayfa 443) fikrine karşı, baskın görüş; "kira alacağının takip hukuku yönünden kesinleşmiş olmasının, ihtarın (ödeme emri gönderilmesinin) geçersizliğinin (haksızlığının) merci önünde öne sürülmesini engellemeyeceği" (Talih Uyar - İcra Hukukunda Tahliye - 1981 - sayfa 196); "İİK.nun şekli yapısına rağmen, serbest bir içtihatla merciin ihtarın haklılığını araştırmak görev ve yetkisiyle mücehhez sayılmasını mümkün kılar" (İlhan E. Postacıoğlu - İcra Hukuk Esasları - 1982 - sayfa 601-602) şeklinde ortaya çıkmaktadır.
II - Direnme konusu teşkil eden olaya gelince: Alacaklı, Ekim - Kasım - Aralık 1979 ayları kira tutarı 9000 liranın alınması dileğinde bulunmuş, borçlu 51 örnek ihtarlı ödeme emrine karşı itiraz etmemiştir. Ancak, tahliye isteği ile merci nezdinde açılan duruşmada, kira borcu bulunmadığını, kiraları ödediğini belirtip, takip konusu ayları da kapsayan ve alacaklı adına kira sözleşmesini imzalamış olan ayları da kapsayan ve alacaklı adına kira sözleşmesini imzalamış olan (mübrez vekaletnameye göre ahzu kabza yetkili) alacaklı vekili Avukat Salih Arı tarafından imzalanmış ve kira paralarının alındığını gösteren makbuzları ibraz etmiştir. Davacı vekili bu makbuzlara herhangi bir şekilde karşı çıkmamıştır. Kira parasının gerçekten ödenip ödenmediği ve borçlunun temerrüdünün tespitin yönünden bu makbuzların incelenmesi zaruridir. Yukarıda açıklanan nedenlerle, tahliyeye dair merci kararı hakkında Özel Dairenin "borçlunun takip konusu aylara ait kira paralarını takipten ve ödeme emri tebliğinden önce akdi yapan vekile ödediğinin anlaşıldığı" gerekçesi ile bozma kararı sevk etmesi Yasa hükümlerine ve dosyaya uygun olduğu halde, merciin bozma sebebine uymayarak evvelki kararda direnmesi isabetsizdir.. O halde, direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Borçlu davalının temyiz itirazlarının kabulü ile 24.6.1981 tarihli direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen sebeplerden dolayı HUMK.nun 429. maddesi uyarınca BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 14.12.1983 gününde yapılan birinci görşümede yeterli çoğunluk sağlanamadığından 15.02.1984 günü yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Mahalli mahkeme ile Yargıtay 12. Hukuk Dairesi arasındaki uyuşmazlık İcra İflas Kanununun 269 ve takip eden maddelerine göre yapılan kira alacağının tahsili ve temerrüt halinde tahliye isteğini havi takipte borçlu itiraz etmez ve 30 günlük ihtar süresi içinde de borcunu ödemezse alacaklının aynı Kanunun 269 a maddesine göre merci'e tahliye için vaki müracaatında borçlunun itiraz edilmemek suretiyle kesinleşen kira alacağı yönünden murafaada takipten ve takibin kesinleşmesinden önce vaki ödemesinden bahisle savunmada bulunup bulunamayacağı ve mercice bu savunmanın dinlenip dinlenemeyeceği üzerinde toplanmaktadır.
Alacaklı (F.T.) 7.12.1979 tarihli talepname ile borçlu (M.Ş.) aleyhine Ekim-Kasım-Aralık 1979 ayları kira alacağının tahsili ve tahliye isteği ile takip yapmış, 51 örnek 7/30 günlük ihtarlı ödeme emri borçluya 11.12.1979 tarihinde 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğ edilmiş borçlu ödeme emrine 269. madde ve bu maddeye uygun çıkarılan ödeme esmrinde yazılı 7 gün içinde takibin şekline göre icra dairesine itiraz etmemiş, hakkındaki takip kira alacağı yönünden kesinleşmiştir. Ödeme emrinde yazılı 30 günlük ödeme süresi de geçmiş, alacaklı 6.3.1980 tarihinde merciden temerrüt sebebiyle tahliyeye karar verilmesini talep etmiştir.
İcra İflas Kanununun 269. maddesinin 2. fıkrasında açıklandığı gibi (ihtarlı ödeme emrinin tebliği üzerine borçlu 7 gün içinde itiraz sebeplerini 62. madde hükümleri dahilinde icra dairesine bildirmeye mecburdur. 269 a maddesinde de (Borçlu itiraz etmez, ihtar müddeti içinde borcunu da ödemezse alacaklının talebi üzerine tetkik merciince tahliyeye karar verilir) denmektedir.
Tetkik konusu olayda da borçlu 269/2. maddedeki mecburiyete rağmen itiraz etmemiş, takip kesinleşmiş 30 günlük ihtar süresi içinde de kesinleşen takip gereği kira borcunu ödememiş ve bu süre içinde ödediğini belgelendirmemiştir. merciin yapacağı iş başkaca bir tetkikata lüzum olmadan tahliyeye karar vermekten ibarettir.
Borçlu takibin kesinleşmesinden evvelki sebeplerle kesinleşmesinden sonra alacaklının tahliye isteği ile mercie yaptığı müracaat üzerine yapılan murafaada takipten önce ödediğini ileri süremez 269 a maddesi açıktır, borçlu sadece ihtar süresi içinde (30 gün) ödediğini ileri sürebilir.
Borçlu süresinde icra dairesine itiraz etmiş olsa bile bu itirazın 269. madde 2. fıkrası yoluyla uygulanması gerekli 62. maddeye uygun değil ise itirazla birlikte tebliğ masrafını ödememiş ise itiraz etmemiş sayılır, borcun bir kısmına itiraz etmiş ise o kısmın cihet ve miktarını açıkça göstermemiş ise keza itiraz etmemiş sayılır, hal böyle olunca 269. maddedeki mecburiyete rağmen itiraz etmeyen borçlu merci de takibin kesinleşmesinden önce ödediğini hiç öne süremez. Ayrıca 269 d maddesi yoluyla uygulanması gerekli 63. madde gereğince borçlu başka bir nedenle itiraz etmiş olsa bile bu itirazı ile bağlıdır, mercide ödediğini ileri süremez.
Kanun koyucu borçlunun bir mani sebeple itiraz etmemesi halini düşünerek borçluya gecikmiş itirazda bulunabilmek hakkını da vermiştir. (269 d maddesi yoluyla uygulanması gerekli 65. madde) takibin kesinleşmesinden önce vaki ödeme nedeni ile itiraz etmeye lüzum olmasa idi borçluya gecikmiş itiraz hakkı vermeye lüzum olmazdı. Gene kanun koyucu itiraz etmeyen borçluya 269 d maddesi yoluyla yaptığı 72. madde gereğince menfi tespit davası açma hakkı da tanımıştır. Takip kesinleştikten sonra itiraz mümkün olsa idi 72. maddeye atıfta bulunulması da gerekmezdi. Nitekim 4. Hukuk Dairesinin emsal bir kararında süresinde takibe itiraz etmeyen borçlunun 72. maddeden istifade ederek açtığı dava sonunda verilen kararı 269 d maddesine göre onamıştır. Şöyle ki; alacaklının 269. madde uyarınca tebliğ ettirdiği ödeme emrine karşı borçlu süresi içinde itiraz etmemiş ve alacak kesinleşmiş olduğundan icra tetkik merciince tahliyeye karar verilmiştir.
Bu karardan önce borçlu Asliye Hukuk Mahkemesine (borçlu olmadığının tespiti ve alacaklının tahliye isteği ile vaki muarazasının men'i) hakkında dava açmış ve ihtiyati tedbir isteğinde bulunmuştur.
Asliye Hukuk Mahkemesince ihtiyati tedbir kararı verilmiş ve yargılama sonunda: Menfi tespit davasının kabulü ile % 15 tazminat ödemeye ve davalının (tahliye isteği ile takip yapan kiralayanın) tahliye isteği ile vaki müdahalesinin önlenmesine karar verilmiş, bu karar Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 16.10.1973 tarih 972/9014 esas 8807 karar sayılı ilamı ile (kararın dayandığı delillere, yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle İcra İflas Yasasının 269 d maddesinin açık hükmüne göre anamıştır) (Senai Olgaç İcra İflas Kitabı, sayfa 1806).
Ayrıca Profesör Baki Kuru 1983 baskısı icra ve iflas hukuku eserinin 442 ve 443. sayfalarında ve 25 numaralı dipnotunda (Kiralayanın tahliye talebini alan tetkik mercii borçlu kiracının yedi gün içinde ödeme emrine itiraz etmediğini, otuz gün olan ödeme süresi içinde kirayı ödemediğini tespit ederse kiracının gayrimenkulü tahliye etmesine karar verir.
Borçlu tetkik merciinde kirayı ödediğini de ileri süremez ve böyle bir iddia dinlenmez. Çünkü borçlu borca itiraz etmediği için bu husus da kesinleşmiştir) demek suretiyle fikrimizi teyid ve emsal bir dairemiz kararındaki aynı yöndeki muhalefetimize iştirak etmektedir.
Yine 269 d maddesinin yollama yaptığı 66. madde hükmünden anlaşılacağı gibi mercie itiraz edilse bile süresinde yapılmamış ise icra memuru dahi kira alacağının tahsilini teminen takibe devam eder, icra takibine itiraz etmeyen, süresinde itiraz etmeyen veya itirazı süresinde olmakla beraber 62. maddedeki koşullara uygun olmayan borçlunun mercide tek savunma hakkı 269 a maddesi gereğince ihtar süresi içinde borcun ödendiğidir.
İcra İflas Kanununun 20. maddesinde açıklandığı gibi (bu kanunun tayin ettiği müddetleri değiştiren bütün mukaveleler geçersizdir) bu emredici hükme rağmenborçluya 269. maddede yazılı 7 günlük itiraz süresinden başka merci murafaasında kesinleşmeden önceki ödeme itirazını yapabilme imkanının verilmesi 20. maddeye de aykırıdır.
Takip hukukunda borçlu, alacaklı ne zaman, nereye, nasıl müracaat etmesi gerektiğini bilmezse takip hukuku yönünden hakkını kaybeder. Merci kararı esas hak yönünden kesin hüküm oluşturmayacağından borçlu ve alacaklı ancak genel hükümlere göre takip hukuku yönünden kaybettiği hakkını genel mahkemelerde açacağı dava ile alabilir. Çoğunluk kararında İcra İflas Kanununun 71. maddesinden söz edilmekte ve 269 b maddesinde 71. maddeye atıf yapılmaması takibin kesinleşmesinden evvelki nedenlerle takibin kesinleşmesinden sonra itiraz edilebileceğine neden olarak gösterilmektedir. Anılan maddenin tetkik konusu olayla bir ilgisi olmamakla beraber 269 b maddesinde 71. maddeye atıf yapılmaması yerindedir. Zira 269 a maddesi takibin kesinleşmesinden sonraki devrede itfa iddiasını düzenlemiştir. O da ihtar süresi içinde borcun ödendiğinin ileri sürülebileceğidir. Açıklanan nedenlerle 71. maddeye atıf olmamasının borçlunun takibin kesinleşmesinden evvelki sebeplerle itiraz edilebileceğinin kabulüne ne sebeple cevaz verdiğini ve bu hususun 269. maddedeki mecburiyeti ve bu maddeni atıf yaptığı 62. madde hükmünü nasıl ortadan kaldıracağını anlamak mümkün olmamıştır.
Gene İcra İflas Kanununun 269 d maddesi yolu ile uygulanması gerekli 70. maddesi tahliye isteği üzerine duruşma açma zorunluluğunu getirmiştir. Takibin kesinleşmesinden evvelki sebeplerle itiraz edilebileceğini göstermez. Borçluya takibin kesinleşmesinden sonra ödemelerini ispat etmek hakkını vermek, merciye de 269 ve takip eden maddelere göre usulüne uygun takip yapılıp yapılmadığını, bu cümleden olarak takip talepnamesinde temerrüt halinde tahliye isteneceği hakkında bir talep mevcut olup olmadığını, ihtarlı ödeme emrinde ihtar süresinin yazılı olup olmadığını tetkik etmek imkanını vermek içindir, ihtarın haklı olup olmadığının tetkiki merciin görevi değildir. Dava 6570 sayılı Kanuna dayalı haklı ihtar nedeni ile tahliye davası olmayıp temerrüt sebebiyle mercide görülen tahliye isteğidir.
Açıklanan sebeplerle merci kararı sonucu itibariyle doğrudur. Borçlu itiraz etmemek suretiyle takip kesinleşmiştir. İhtar süresi içinde borcun ödendiği kanıtlanmamıştır. Takibin kesinleşmesinden önceki ned8enlerle kesinleşmesinden sonra itiraz edilemez. Açıklanan sebeplerle merci kararı sonucu itibariyle doğrudur. Israr kararı onanmalıdır.
Full & Egal Universal Law Academy