(1086 S. K. m. 75, 202, 187, 188) (818 S. K. m. 41, 42, 140, 142)
Taraflar arasındaki "tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; N. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 18/07/1980 gün ve 1978/513 Esas, 1980/480 Karar sayılı kararın incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesinin 23/01/1981 gün ve 1980/11363 Esas, 1981/451 Karar sayılı ilamı: (..Bu davada öncelikle davalının husumet ve zamanaşımı savunması üzerinde durulması gerekmektedir.
1 - Davalı, 113 parsel sayılı taşınmazın maliki olmadığını, sadece bu parsel maliki olan Seher adlı kişi ile 113 parsel sayılı taşınmaza kat karşılığı inşaat yapan bir müteahhit durumunda olduğunu, inşaat yapılacak yerin arsa maliki tarafından kendisine teslim edildiğini ileri sürmektedir. Dava dilekçesindeki ileri sürülüşe göre davacılar, davalının haksız eylem nedeniyle tazminatla sorumlu olacağı iddiasındadırlar. Gerçekten 112 parsele taşan inşaatın davalı müteahhit tarafından yapıldığında ve yaptığı dairelerin bir kısmını kendi adına sattığında taraflar arasında bir uyuşmazlık yoktur. O halde davalı, BK.nun 41. maddesi hükmünce (ve fakat bu maddede öngörülen koşullar gerçekleştiği takdirde) kusurlu sorumluluk esaslarınca davacılara karşı sorumludur. Buna karşılık 113 parsel maliki Seher de MK.nun 656,662, 651. maddeleri hükmünce davacılara karşı sorumludur. Bu durumda davacıların bu davayı BK.nun 51. ve 142. maddeleri hükümlerine dayanarak sadece davalıya yöneltmelerinde yasaya aykırılık yoktur. Bu bakımdan davalının husumet itirazı yersizdir.
2 - Ancak davalı, süresi geçtikten sonra zamanaşımı savunmasında bulunmuştur. Mahkeme, zamanaşımı savunmasının on günlük cevap süresi içinde dermeyan edilmesi lazım geldiğini, bu bakımdan on günlük cevap süresi geçtikten sonra ileri sürülen zamanaşımı savunmasının incelenemeyeceğini belirterek, bu savunmanın reddine karar vermiştir.
Oysa, yasal dayanaktan yoksun olan bu gerekçeye katılmak mümkün değildir. Şöyle ki;
Dairemizin 30/04/1975 gün ve 2095/5718 sayılı kararında da etraflıca belirtildiği (karar için bakınız: Yargıtay Kararları Dergisi, cilt 2, Mayıs 1976, sayfa 629, sayı 5) ve Yargıtay'ca da oybirliği ile benimsendiği veçhile zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden "dava edilebilme" niteliğinden yoksun kalabilmesini ifade eder. Bu tariften de anlaşılabileceği gibi zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip, sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve dolayısıyla "alacağın dava edilebilme" niteliğini ortadan kaldırır. Zamanaşımı, Borçlar Yasasının 140. maddesinde yer alan (..ileri sürülmezse, hakim bunu kendiliğinden göz önüne alamaz..) kuralından da anlaşılacağı üzere, KİŞİSEL BİR SAVUNMA NEDENİ olup, bütün öteki savunmalarda da olduğu gibi ve özellikle (itiraz nedenlerinden) de farklı olarak savunulmadığı zaman mahkemece doğrudan doğruya (re'sen) gözetilemez, uygulanamaz (HUMK.nun 75/1). Demek oluyor ki, zamanaşımının davayı etkisiz bırakması kendiliğinden gerçekleşmemekte ve ancak borçlunun iradesine bağlı bulunmaktadır.
Genel olarak savunma nedenlerinin ve bu arada zamanaşımı savunmasının esasa cevap süresi içinde bildirilmesi gereklidir. Ancak, 20/12/1974 gün ve 6155-17127 sayılı Daire kararında da belirtildiği veçhile (bu karar için de yukarıda anılan dergi, sayfa 637 ve devamına bakınız); savunma nedenlerinin ve savunma nedenlerinden olan zamanaşımının yasanın öngördüğü cevap süresi geçtikten sonra ileri sürülmesi, diğer bir ifade ile (savunmanın genişletilmesi), bazı kayıt ve şartlarla mümkündür (HUMK. 202/11). Bu tek şart, savunmanın genişletilmesine karşı tarafın (hasmın) muvafakatıdır. Eğer karşı taraf savunmanın genişletilmesine muvafakat etmez ve dolayısıyla (savunmanın genişletildiği) yollu bir itirazda bulunursa, o takdirde ancak mahkemenin ileri sürülen savunma nedenlerini (bu arada zamanaşımı savunmasını) incelemesi olanağı yoktur; bu durumda ise mahkeme hemen savunma nedenlerini reddetmelidir. Usulün 202. 187. ve 188. maddelerinin birlikte incelemesinden çıkan sonuç budur. Özetle belirtmek gerekirse, (savunmanın genişletildiği itirazı) ile karşılaşılmadığı sürece zamanaşımı savunmasının geç ileri sürülmesi, incelenmesine engel değildir. (Baki Kuru - Hukuku Muhakemeleri Usulü - 4. Baskı 1980 - Cilt II - Sayfa 1213,1216,1217, 1226 vd. 1245 vd.). Çünkü zamanaşımı savunması ilk itirazlardan değildir.
Temyize konu bu davadaki duruma gelince:
Dava dilekçesinin 31/10/1978 gününde davalıya tebliğ olunmasına rağmen davalının on günlük cevap süresi geçtikten sonra 27/02/1979 gününde verdiği bir cevap dilekçesi ile zamanaşımı savunmasında bulunduğu anlaşılmaktadır. Esasen bu yerde bir uyuşmazlık söz konusu değildir. Davacı vekili Avukat Sadettin Sayın tarafından verilen 06/04/1979 günlü cevaba cevap dilekçesinde savunmanın genişletilmesine karşı konulmamış, aksine "..davalının arsamıza tecavüz etmek suretiyle 37,95 metrekare-inşaat yaptığı hususu komşu parsele inşaat yapılacağı sırada ölçü sırasında- anlaşılmış ve durum derhal müteahhide ve davalıya bildirilmiştir. BU NEDENLE ZAMANAŞIMI SÖZ KONUSU OLAMAZ, DAVALININ İTİRAZI YERSİZDİR..." şeklindeki sözlerle sadece zamanaşımı savunmasının varit bulunmadığı ileri sürülmüştür.
Gerek bilimsel görüşlerde ve gerekse uygulamada oybirliği ile kabul edilen görüşe göre; savunmanın genişletilmesine muvafakat açık (sarih) olabileceği gibi, zımni de olabilir. Davalının savunmayı genişletmesi üzerine, davacı hemen buna (yani savunmayı genişletmeye) itiraz etmezse ve özellikle de genişletilen savunmanın esasına cevap verir ve bu savunmanın belli nedenlerle varit olmadığını ve olayda zamanaşımının dolmadığını bildirirse bu takdirde savunmayı genişletmeye zımnen muvafakat etmiş sayılır. Bu takdirde ise davalı tarafından dermeyan edilen zamanaşımı savunmasının incelenmesi zorunludur. Çünkü, incelenmesi mümkün bir zamanaşımı savunması mevcut iken işin esasına girilip, uyuşmazlığın çözümlenmesi mümkün değildir (Kuru - a.g.e - 1260 vd. ve orada anılan kararlar).
O halde mahkemece, davalıya, zamanaşımı savunmasını ispat olanağı tanınmak ve onun göstereceği deliller incelenmek ve sonucuna göre bu savunma hakkında bir karar verilmek gerekirken, zamanaşımı savunmasının niteliğinde hataya düşülerek "bu savunmanın on günlük cevap süresi içinde ileri sürülmediğinden bahisle reddine karar verilmesi" bozmayı gerektirir.
3 - 2. bentte sevkedilen bozma nedenine göre davalı ile davacıların işin esasına ve özellikle tazminatın kapsamına ilişkin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir..) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
YARGITAY KARARI
Özel Daire bozma ilamının 2. bendinde de çok açık ve etraflı bir şekilde vurgulandığı veçhile, davalı on günlük cevap süresi geçtikten sonra verdiği cevap dilekçesinde zamanaşımı savunmasında bulunmuştur. Ancak, davacı buna karşı koymamış, aksine zamanaşımı savunmasının esasına itiraz etmiştir. O halde, davacı, savunmanın genişletilmesine zımnen muvafakat etmiş sayılacağından, mahkemece, davalıya, zamanaşımı savunmasını ispat olanağı tanınmak ve göstereceği deliller incelenmek gerekirken, zamanaşımı savunmasının niteliğinde hataya düşülerek, "bu savunmanın 10 günlük cevap süresi içinde ileri sürülmediğinden bahisle reddine karar verilmesi" ve bu kararda direnilmesi doğru değildir.
Ne var ki, mahkemenin son kararında; "...taşkın inşaat var olduğu sürece dava açılabileceğinden ve bu durumda zamanaşımının gerçekleştiğinden söz edilemeyeceğinden.." bahisle zamanaşımı savunmasının reddine karar verilmek suretiyle yeni bir hüküm oluşturulmuştur.
O halde, zamanaşımının reddi ile ilgili bu yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının ve gerektiğinde öteki temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle, gerekli temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın 4. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 29.02.1984 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy