(818 S. K. m. 106, 107, 108, 358, 360, 367, 370, 371) (743 S. K. m. 618) (634 S. K. m. 10)
Dava: Taraflar arasındaki (elatmanın önlenmesi ve teslim) davasının yargılanması sonunda, Samsun Birinci Asliye Hukuk Hakimliği'nce müttehaz 4.7.1980 gün ve 1980/383-639 sayılı direnme kararının Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nca 29.1.1982 gün ve 1980/15-2467-62 sayılı kararla bozulması üzerine, davacı vekili tarafından verilen dilekçe ile, bozma ilamının karar düzeltme yolu ile incelenerek düzeltilmesi istenilmiş olduğundan, Hukuk Genel Kurulu'nca dilekçe, düzeltilmesi istenen ilam ve dosyadaki ilgili bütün kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Taraflar arasında kurulan 19.12.1972 günlü karma tipli eser sözleşmesi ile davalı yüklenici, davacıya ait arsa üzerine bir bina yaparak, bu yapılan 4 daire ile bir dükkanı davacıya teslim etmeyi, davacı ise, geri kalan bölümlerdeki arsa payını davalı yükleniciye devir ve temlik etmeyi taahhüt etmiştir.
Sözleşmenin 16. maddesine göre 30 ayda (19.6.1975 tarihinde) tamamlanması gereken yapının bu süre içinde bitirilmemesi nedeniyle davacı arsa sahibi, BK. m. 106. hükmüne göre uygun önel tayin ve tespiti için mahkemeye başvurmuş; Samsun Birinci Asliye Hukuk Mahkemesi yapının tamamlanması için yükleniciye 30.6.1977 gününe kadar önel verilmesine karar vermiştir. Ancak, davacı tarafından yaptırılan tesbit ile işin 7.7.1977 gününde de tamamlanmamış olduğu saptanmış, bunun üzerine davacı 12.7.1977 günlü ihtarnamesi ile sözleşmeyi feshettiğini bildirmiştir.
28.8.1978 tarihli dava dilekçesi ile davacı (...dava gününde dahi yapının tamamlanmadığını, ancak davalının fiili durumu sürdürdüğünü...) ileri sürerek elatmasının ve sataşmasının (muarazasının) önlenmesine, taşınmazın mevcut hali ile kendisine teslimine karar verilmesini istemektedir.
Karar: Yerel mahkeme; 20.4.1979 günü yerinde yaptığı inceleme ile; işin bütünü itibariyle % 75'inin, davacıya kalacak daireler bakımından ise, % 85'inin tamamlanmış olduğunu; ancak geri kalan işlerin bitirilmesi için elverişli ve gerekli bir faaliyetin mevcut olmadığını saptamış ve davalının temerrüde düşmekte kusursuz olduğu yolundaki savunmasını yerinde görmeyerek, davanın kabulüne karar vermiştir.
Yargıtay Onbeşince Hukuk Dairesi, davalının temyizi üzerine (...Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle, gerektirici sebeplere ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle davalı yüklenici, sözleşmede belirlenen süre içinde binayı inşa ederek davacıya ait daireleri ve dükkanı teslim etmediği gibi, davacının süre tayini için başvurması üzerine mahkemece tanınan mehil içinde de binayı tamamlamadığından temerrüde düşmüş olduğunun kabulü yasa ve delillere uygun bulunduğu...) gerekçesiyle davalının ikinci bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine karar vermiş ve yerel mahkeme kararını bozmuştur. Bozma ilamında aynen şöyle denilmiştir.
(...Davalının borcunu ifada temerrüde düşmesi üzerine davacı işsahibi 12.7.1977 günlü ihtarname ile sözleşmeyi feshetmiştir. Mahkeme, sözleşmenin haklı olarak feshedildiğini ve bunun sonucu taraflar arasındaki borç ilişkisinin geçmişi kapsar şekilde sona ermiş bulunduğunu, taşınmaza davalının müdahalesinin menine karar vermek gerektiğini kabul etmiştir.
Ne var ki, taraflar arasındaki eser sözleşmesinin niteliği ve özelliğinden dolayı davalı yüklenicinin temerrüde düşmesi, davacı arsa sahibinin sözleşmeyi feshetmesi için yeterli görülemez. Taraflar arasındaki sözleşme, arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşmesidir. Davalı yüklenici, davacıya ait arsa üzerinde bir bina inşa etmeyi ve bundan dört daire ve bir dükkanı davacıya bırakmayı ve davacı ise, bunun karşılığında kendisine ait olan bağımsız bölümler dışındaki daireler ve dükkanlara isabet edecek arsa payını davalıya devir ve temlik etmeyi taahhüt etmiştir. şu halde inşaat, davacı iş sahibinin arsası üzerinde yapılmıştır ve bilirkişi raporundan anlaşıldığına göre, davacının sözleşmeyi feshettiği tarihte, yüklenici inşaatın bütünü itibariyle % 75'ini ve davacıya kalan daireler yönünden % 85'ini tamamlamıştır. Böyle bir durumda sözleşmenin, Borçlar Yasasının 106 - 108. maddeleri çerçevesinde geçmişi kapsar şekilde fesih yerine, uyuşmazlığa aynı Yasanın 360. maddesinin 2. ve 3. fıkralarını kıyasen uygulamak ve noksan kalan işin değeri nispetinde eser karşılığı olan arsa payını indirmek, hem yasal, hem de daha hakkaniyetli olur. Çünkü, bina büyük kısmı itibariyle yapılmış olduğundan, bunun sözleşmenin feshi sonucu ortadan kaldırılması, yüklenici için fazla zararı mucip olacağı tabiidir.
Şu halde, olayda iş sahibi davacı, anılan nedenlerden sadece Borçlar Yasası'nın 360. maddesinin 3. fıkrası yolu ile 2. fıkrası gereğince işlem yapmak hakkına sahiptir. Sözleşmeyi feshederek, inşaatın bitimi için davalının müdahalesinin önlenmesini isteyemez.
Mahkemece yapılacak iş, bilirkişi aracılığıyla ilkin inşaatın tamamlanmış olması halinde davalı yükleniciye verilmesi gerekli olan arsa payını belirlemek, davalının bina inşa borcunu hangi oranda yerine getirdiğini ve hangi oranda yerine getirmediğini saptamak ve buna göre noksan inşaat oranında davalıya verilmesi gerekli olan arsa payını indirmek ve böylece davalıya düşecek olan arsa payını tespit etmek ve ancak bu arsa payı dışında müdahalenin önlenmesine karar vermekten ibarettir...)
Ancak yerel mahkeme yukarıya metni aynen alınan bozma kararına uymayarak eski kararında direnmiş ve fakat direnmeye ilişkin hüküm de Hukuk Genel Kurulu'nca, özel daire bozma kararı aynen benimsenmek suretiyle bozulmuştur.
Bu durumda, davalı yüklenicinin borçlu temerrüdüne düşmekte kusursuz bulunduğuna ilişkin temyiz itirazları özel dairece reddolunup kesinleştiğine göre, kusursuzluğunu kanıtlayamadığı tartışma dışıdır. O halde bu aşamada çözümlenmesi gerekli sorun; kusuru ile borçlu temerrüdüne düşen yüklenicinin, arsa payı karşılığında kat yapımı sözleşmesinin feshine neden olması halinde, sözleşme ilişkisinin önceye etkili olarak ortadan kalkıp kalkmayacağı olmalıdır.
Borçlar Yasasının genel hükümlerinde yer alan ve tam iki yanlı sözleşmelerde borçlu temerrüdünün sonuçlarını belirleyen BK. 106 ve 108. maddeler ilke olarak eser sözleşmelerinde de uygulanır. Borçlunun temerrüdü nedeniyle BK. 106'ya dayanılarak sözleşmenin feshi, ani edimli sözleşmelerde, ilişkinin geçmişi kapsar biçimde çözülmesi sonucunu doğurmasına karşın, sürekli borç ilişkisi doğuran sözleşmelerde, eski hale getirmeyi amaçlayan dönme hakkının kullanılamayacağı, ancak ileriye etkili fesih (ya da feshi ihbarın) söz konusu olabileceği, Türk Hukuk Öğreti ve Uygulamasında genellikle kabul edilmektedir. (Rona Serozan -Sözleşmeden Dönme- İstanbul 1975, sayfa 81, 88, 178, 603) (Kenan Tunçomağ -Türk Borçlar Hukuku- I. Cilt, Genel Hükümler -6. bası- İstanbul 1976, sayfa 1158/9, 1060) (Von Tuhr - Borçlar Hukuku- sayfa 688 - 690).
Eser sözleşmesinin belirleyici öğesi bir işin görülmesi değil, bir iş sonucunun meydana getirilmesi olduğu için bu sözleşme, İş - hizmet sözleşmesinden farklı olarak, sürekli sözleşme niteliğinde sayılmamakla birlikte, sürekli edim eylemleri ile eseri yaratacak borçlu açısından bakıldığında, çoğu zaman sürekli sözleşme ilişkilerine özgü kuralların göz önünde tutulması gerekir (Serozan - age - 171 - 173, 184) (İsmet Sungurbey -Medeni Hukuk Sorunları- C. 4 -İstanbul 1980- sayfa 466, 471, 473) (Özer Seliçi -İnşaat Sözleşmelerinde Müteahhidin Sorumluluğu- İstanbul 1978, sayfa 77, 78). Bu görüşten hareketle, özel daire bozma kararında açıklandığı gibi eser sözleşmelerinde, iş sahibinin, eski hale getirmeyi amaçlayan dönme hakkını kullanamayacağı, bunun sonucu olarak yalnızca nedensiz zenginleşme değerini ödeyerek sözleşmeden kurtulamayacağı ve bu nedenle de BK. nun 360. maddesinin, yüklenicinin borçlu temerrüdüne düşmesi durumuna kıyas yoluyla da uygulanarak eser hangi oranda tamamlanmışsa sözleşmeyle kararlaştırılan ücretinin de aynı oranda ve aynen ödenmesi gerektiği bir kısım yazarlarca ileri sürülmüş ve özel dairece sürekli olarak uygulanmıştır (Sungurbey -Medeni Hukuk Sorunları Cilt 4, sayfa 466 vd.) (M.R. Karahasan -İnşaat, İmar - İhale Hukuku- Ankara 1979 - sayfa 209) (Serozan -Sözleşmeden Dönme- 184 - 185) (Özer Seliçi -Borçlar Kanununa Göre Sözleşmeden Dönme, Sürekli Borç İlişkisinin Sona Ermesi Doçentlik Tezi - İstanbul 1977, sayfa 26) (Yargıtay 15. HD.'nin 21.3.1978 gün 275/586; 8.4.1977 gün, 470/837; 27.3.1978 gün 637/645 sayılı kararları).
Oysa, BK. 360. maddesinin olaya örnekseme (kıyas) yoluyla uygulanabilmesi için, her şeyden önce o olayla ilgili yasal bir düzenlemenin mevcut olmaması gerekir. Borçlar Yasası, teslim zamanı gelmeden iş sahibinin erken fesih hakkının kapsam ve koşullarını düzenlemiş, fakat teslim borcunun belirlenen zamanda yerine getirilmesi hali için özel bir hüküm öngörmemiş, çözümü genel hükümlere bırakmıştır. Öyle ise, borçlu temerrüdünü düzenleyen 106. madde kapsamı içinde olaya çözüm getirmek olanağı varken, örnekseme yoluna başvurmak düşünülemez. Koşulları doğmuşsa maddede düzenlenen 3 seçimlik haktan birinin kullanılmasına yasal bir engel yoktur. Sorun, yasaya uygun bulunan fesih hakkının kapsam ve sonuçlarını belirlemekten ibarettir.
İş sahibinin fesih (dönme) hakkını kullandığı durumlarda feshin geriye etkili olup olmadığını saptamak için ise borç ilişkisinin niteliğine ve somut olayın özelliğine bakmak gerekir. Eser sözleşmelerinde, Sürekli - geçici karmaşığı bir sözleşme ilişkisi niteliği (Serozan - age - 184) bulunduğu kabul edildiğine göre, somut olay adaleti gerektirdiğinde ya da yüklenicinin korunmaya hiç layık olmadığı durumlarda hakkaniyete ve eser sözleşmesinin kurallarına göre nedensiz zenginleşme hukuku çerçevesinde bir çözümün uygun ve gerekli olduğu kabul edilmelidir (Haluk Tandoğan - Zorunlu Yanıta Yanıt- Yasa Hukuk Dergisi - Cilt 5, sayfa 4; ayrı bası sh. 5) (Serozan - age - 330, Karahasan age - 273).
Borçlar Yasamızın eser sözleşmesini düzenleyen hükümleri de bu yargıyı güçlendirmektedir. BK. nun 358/1. maddesine göre müteahhit işe zamanında başlamaz veya mukavele şartlarına muhalif olarak işi tehir eder yahut iş sahibinin kusuru olmaksızın vaki olan bu teehhür bütün tahminlere nazaran müteahhidin işi muayyen zamanda bitirmesine imkan vermeyecek derecede olursa, iş sahibi teslim için tayin edilen zamanı beklemeğe mecbur olmaksızın akti feshedilebilir. Bu durumda yüklenicinin kusurlu olup olmadığına dahi bakılmaksızın sözleşmenin geçmişi kapsar biçimde çözülmesi gerekmektedir (Karahasan, age - 267 - 268 - 273) (Haluk Tandoğan-Özel Borç İlişkileri Cilt 2- Sayfa 47) (Sungurbey -Yasa Hukuk Dergisi - Şubat 1982, sayfa 175, 176) (Serozan - age - 330) (Seliçi - age - 26) (Seliçi - age -Müteahhitin Sorumluluğu- 78).
Görülüyor ki yasa hükmü, sözleşmeye aykırı olarak işi geciktiren ya da tamamlamayan yüklenicinin iş sahibinin dönme bildirimine kadar yaptığı kısımla orantılı bir ücret (kar) alamamasını öngörmektedir. Bu itibarla teslim zamanının geçmesine karşın borcun yerine getirilmemesi halinde yapılan uyarı ve ayrıca verilen uygun önel sonunda da eser tamamlanmamış ise ve borçlu da bu gecikmede kusuru bulunmadığını kanıtlayamamışsa, yaptığı kısım için orantılı bir pay ve kar alamamasında adalete aykırı bir yön yoktur.
Gene BK.nun 371. maddesi, yüklenicinin ölümü ya da sun'u taksiri olmaksızın işi bitirmekten aciz kalması halinde onun mirasçılarının veya kendisinin orantılı ücret isteyebileceğini öngörmektedir. Eğer işi yarıda bıraktığı için sözleşmesi feshedilen kusurlu yükleniciye de orantılı ücret verilirse, işi kusuru yüzünden, hatta bazan keyfi olarak bitirmeyenle, kusuru olmadan bitiremeyen yüklenici, aynı işleme tabi tutulmuş olacaktır ki, bu takdirde BK. 371. madde hükmü anlamını yitirecektir (Tandoğan -Yasa Dergisi- sayfa 4 ve 6). Öte yandan, iş sahibinin şahsını veya riziko alanını ilgilendiren imkansızlık nedeniyle eserin tamamlanmaması halinde BK. 370. maddesi yükleniciye tam kar değil, uygun bir karşılık ödenmesini, ancak iş sahibinin kusuru halinde tam karın tazminini öngörmektedir. Yaklaşık bir ücretle yapılan inşaatta keşif bedelinin aşırı derece aşılması durumunda ise BK. 367/2. maddesi iş sahibine (tam karını değil) yapılan kısmı hakkaniyet dairesinde tazmin ederek sözleşmeyi feshetmek yetkisi vermektedir. Götürü ücretle yapılan inşaatta olağanüstü haller nedeniyle işin tamamlanmasının aşırı derecede güçleşmiş olması durumunda da gene BK. 367/2'ye kıyasen 360/2. maddesinin hakkaniyete uygun bir tazminatı düzenlediği kabul edilmektedir (Tandoğan - agm - 3) (Hasan Erman -İstisna Sözleşmesinde Beklenilmeyen Haller- BK. 365/2 - İstanbul 1979 - Sh. 113). Öte yandan bu tür davalarda tartışılması gereken diğer bir sorun da, BK. nun 360/3. maddesinin alacaklının sözleşmeden dönme hakkını doğrudan doğruya sınırlayan bir hüküm olup olmadığıdır. Bir kısım yazarlara göre Eser sözleşmesini çözmenin kural olarak olanaksızlığı, Borçlar Yasası madde 360/2 - 3. fıkra hükümlerinde dile getirilmektedir. Bu hükümlere göre, eserdeki bozukluk önemli bir nitelikte değilse ya da eser ısmarlayanın arsası üzerine yapılmış olup da niteliği bakımından bu eserin sökülüp kaldırılması ölçüsüz bir zarar doğuracaksa, ısmarlayan sözleşmeyi çözemez; ancak, uğradığı zararın giderilmesini ya da eserin onarılmasını isteyebilir (Sungurbey - age 471, 472, 473) (Serozan - age - 175, 185) (Karahasan - age - 269). Oysa, Borçlar Yasasının 360/3. fıkrasında yazılı olan, eserin iş sahibinin arsası üzerine yapılmış olup da ref'i, kal'i fazla bir zararı mucip ise hükmünü, dönme hakkına getirilmiş mutlak bir sınırlama olarak kabul etmek olanağı yoktur.
Zira BK. nun 360. maddesi; tamamlanmış, teslimi önerilmiş eseren kusurlu veya sözleşmeye aykırı olması durumunu düzenlemekte ve iş sahibinin böyle bir eseri kabulden imtina koşullarını belirlemektedir. 360. maddenin 3. fıkrasının, eserin yarıda bırakılması durumunda doğrudan doğruya uygulanamayacağı açıktır. Nitekim bu nedenle aynı yazarlarca, BK. 360/2 - 3. fıkrası hükmünün örnekseme yoluyla eserin tamamlanmamış olması durumuna da uygulanması gerektiği ileri sürülmüştür (Sungurbey - age - 416, 417, 477, 634) (Serozan - age - 185) (Karahasan - age - 269). Öyle ise, 360/3 hükmünü, doğrudan uygulanacak yasal bir kayıtlama kabul etmek doğru değildir. BK. 358/1'deki erken dönme hakkının doğduğu durumlarda eserin ayıplı yapılmasına ilişkin 360/2 - 3 hükmünün uygulanmaması gerektiği de kabul edildiğine göre (Tandoğan - Özel Borç İlişkileri- C. 2. sayfa 47), (Sungurbey -Yasa Hukuk Dergisi- Şubat 1982 sayfa 175, 176), (Karahasan - age - 267 - 268 - 273), (Serozan - age - 330), (Seliçi - age - 78), sürekli borç ilişkilerine vergi kuralların uygulanmasını gerektiren sözleşmelerde de yasa ve hakkaniyet gereği, önceyi etkili feshin söz konusu olabileceği açıktır.
Fesih bildiriminin yalnızca ileriye mi etkili olacağı, yoksa geçmişi de kapsar biçimde dönme niteliğinde mi olması gerektiği, her somut olayın özelliğine bakılarak saptanırken, fesih sonucu ortaya çıkacak durumları da gözden uzak tutmamak gerekir. İşi kusuru ile yarıda terk eden ya da sürüncemede bırakan yükleniciye, yaptığı kısımla orantılı bir pay verilmesi halinde, yüklenici taşınmazın paydaşı olacaktır ki, bu durumda yarım kalan işlerin kim tarafından nasıl tamamlanacağı sorunu ortaya çıkacaktır. Kat Mülkiyeti Yasası'na göre ana taşınmazın tamamı bitirilmeden kat mülkiyeti kurulamayacağından ve iskan izni alınamayacağından iş sahibinin yalnız kendisine kalacak daireleri bir başkasına yaptırması mümkün değildir. Sözleşmeye göre yükleniciye kalacak bağımsız bölümleri de yaptırmak zorunda kalacak olan iş sahibini, peşinen böyle bir külfete katlanmak zorunda bırakmak, adil bir çözüm olmayacaktır. Bu harcamalarını, daha sonra yükleniciye tazmin ettirmesi ve gecikme tazminatı alması olanağı ise, haksızlığı giderecek bir neden değildir. İşi kusuru ile yarıda bırakan yüklenici hem yaptığı işle orantılı karını almış, hem de işin bizzat iş sahibi tarafından tamamlanmasının sonuçlarından yararlanmış olacaktır. Ayrıca kusurlu yükleniciye böyle bir olanağın tanınması, işin karlı kısımlarını yapıp, istediği zaman eseri yarıda bırakmak gibi kendi kusurundan yararlanmak olanağı da doğurur.
Bu nedenlerle bozma kararının kaldırılması ve yerel mahkeme kararının onanması gerekir.
Sonuç: Davacı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile HGK. nun 29.1.1982 gün, 1980/15 - 2467 - 62 sayılı bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, oyçokluğu ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy