(1086 S.K. m. 429) (HGK. 18.04.1984 T 1982/8-293 E. 1984/435 K.)
Dava: Taraflar arasındaki "paylılığın giderilmesi" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, (Beyoğlu Birinci Sulh Hukuk Mahkemesi)'nce davanın kabulüne dair verilen 13.6.197 9 gün ve 1978/204-1979/250 sayılı kararın incelenmesi davalı Kadri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay Altıncı Hukuk Dairesi'nin 7.5.1980 gün ve 3321-4667 sayılı ilamı ile; (...Davalılardan Hakkı oğlu Enis hariç, diğer davalılar ile davacının müşterek murisi kardeşleri Sadiye bekar olarak ölmüş ve ölmeden önce de menkul ve gayrimenkul mallarının tamamını şifai vasiyetname ile kardeşi davalı Kadri'ye bırakmıştır. Davalı Kadri, şıfai vasiyetnameyi İstanbul Birinci Sulh Hukuk Mahkemesi'nde açtırarak, diğer mirasçılara gerekli tebligatı yaptırmış, tayin olunan müddet zarfında da bir itiraz vaki olmadığından, bu mahkemenin 19.6.1966 tarih, 1964/133 esas, 1966/116 karar sayılı ilamı ile vasiyetname münderecatı kabul edilerek, gerekli mirasçılık vesikası verilmiştir. Bu karar da Sadiye'nin mirasçıları bulunan davacı ile diğer davalılara tebliğ edildiği halde, temyiz etmediklerinden kesinleşmiş, iptal edildiğine dair herhangi bir ilam ibraz etmemişlerdir.
Bu duruma göre davalı Kadriye mirasçılık vesikasına istinaden dava konusu gayrimenkullerin kaydının kendi adına tashihi için, diğer mirasçılar aleyhine dava açmak üzere HUMK.nun 567. maddesi gereğince mehil verilmesi, dava açıldığı takdirde neticesinin beklenmesi, aksi halde davaya devam olunması gerektiğinin düşünülmemesi,
Paydaşlardan Kadriye, Beyoğlu Üçüncü Sulh Hukuk Hakimliği'ne ait 1951/646 esas sayılı dosyası ile açtığı davada 1409 ada 27 parsel, 1410 ada 4 ve 9 parsel nolu taşınmaz malların taksimini istemiş, mahkemece 953/396 sayılı kararla taksimine karar verilmiş ve bu karar taraflarca temyiz edilmediğinden kesinleşmiştir.
O davanın davalılardan olan Naciye işbu son davayı açarak aynı gayrimenkullerden 1409 ada 27 parsel, 1410 ada 9 parsel ile birlikte, 1410 ada 5-6-7-41 parsellerin de ortaklığının giderilmesini istemiş; bilahare davacı vekili duruşmada 9 parselin ifraz gördüğünden bahisle bu gayrimenkul hakkındaki taleplerinden vazgeçerek davayı 27, 5, 6, 7, 41 ve 46 nolu parsellere hasretmiş, mahkemece satışı suretiyle ortaklığın giderilmesine karar verilmiştir.
Dosyada mevcut Beyoğlu Tapu sicil muhafızlığı'ndan gelen cevabi yazıda 1410 ada 9 parsel taşınmaz malın aynı ada 40, 41,42, 43, 44, 45 ve 46 parsel numarası ile ifraz gördüğü bildirilmiştir.
Beyoğlu Üçüncü Sulh Hukuk mahkemesi'nde önceden açılan davanın o zamanki paydaşlardan birbirinin dava konusu taşınmaz malların müstakil ve belli bir parçasının maliki olmuşlar ve karar da kesinleşmiştir. İlamın tapuya tescil edilmemiş olması, paydaşları mahkemenin karar ile her bir parça hakkında doğmuş olan mülkiyet hakkını zamanaşımı ile ortadan kaldırmaz. son davanın davacısı ilk davada davalı sıfatıyla davaya katılmış olduğu cihetle ortada muhkem kaziye vardır. Bu durumda, 27, 41 ve 46 parseller için açılan bu son ortaklığın giderilmesi davasının reddi gerekirken, budan zuhul olunmasına,
Tapu paydaşlarından Hakkı oğlu Enis'e kayyım tayin edildiği bildirildiği halde, bu husustaki ilam suretinin ilgilisinden istenip dosyaya konulmaması ve bu husus yapılmadan kayyumun mahkemeye kabul edilmesi, usul ve kanuna aykırıdır...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Temyiz eden: Davalı.
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: HUMK.nun 429. maddesi hükmüne göre, Yargıtay'ın bozma kararı üzerine hakim, tarafları duruşmaya davet edip dinledikten sonra, bozma ilamına uyulup uyulmayacağına karar verir. Görülüyor ki hakim, bozma ilamına uymak zorunda olmayıp, eski kararında direnebilir. Bir başka deyişle hakim, kural olarak, Yargıtay bozma ilamına uymak yada bu karara karşı direnme kararı vermek konusunda, tarafların istekleriyle bağlı olmayıp serbest takdir yetkisine sahiptir. Ancak, bozma nedenlerinin kamu düzenine ilişkin ve dolayısıyla hakimin kendiliğinden (re'sen) gözönünde bulundurması gereken sebeplerden olmaması halinde, taraflar veya vekilleri bozam ilamına uyulmasını istemişlerse, mahkemece de bozma ilamına uyulmak gerekir. nitekim, Yargıtay'ın yerleşmiş ve kurullaşmış uygulaması da bu doğrultudadır (HGK., 2.2.1983 gün, 1979/7 - 1937 E., 70 K.; 25.5.1983 gün, 1983/4 - 377 E., 580 K.; 18.4.1984 gün, 1982/8 - 293 E., 435 K.). Ne var ki, bu kural, tarafların yada vekillerinin, eski hükümde direnilmesini istemiş olmaları halinde uygulanmaz ve hakim sadece bu gerekçe ile direnme kararı veremez. Çünkü hakim, yukarıda da belirtildiği üzere, tarafların bu konudaki düşünce ve istekleriyle bağlı değildir.
Öte yandan, tarafların karşılıklı idida ve savunmalarına, dosyada mevcut tutanak ve kanıtlara ve bozma ilamında açıklanan geretirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel daire bozma ilamına uyulmak gerekirdi.
O halde, yukarıda açıklanan nedenlerle direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davalı Kadri'nin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 8.6.1984 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy