(506 S. K. m. 2, 60) (1086 S. K. m. 429)
Dava: Taraflar arasındaki tespit davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Balıkesir İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 8.10.1982 gün ve 1982/84-1982/180 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine; Yargıtay 10. Hukuk Dairesi'nin 27.12.1982 gün ve 5115-5984 sayılı ilamıyla;
(...Uyuşmazlık, sigortalı ve hak sahiplerinin askerlik borçlanmasını yapabilmesi için yasanın aradığı koşulların neler olduğunun belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.
Davanın yasal dayanağı 506 sayılı SSK.nun 2422 sayılı Yasanın 6. maddesiyle değişik 60/F maddesidir. Anılan maddede bu kanuna tabi olarak çalışan veya isteğe bağlı sigortaya yahut topluluk sigortasına primi ödemekte olan sigortalıların er olarak silah altında geçen sürelerinin... tamamı yazılı talepte bulunmaları halinde ... malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinin tamamının iki yıl içinde ödemeleri şartı ile borçlandırılır hükmü öngörülmüştür. Yasanın şu hükmüne göre, askerlikte geçen sürelerin borçlanılması için 506 sayılı Yasanın 2. maddesi uyarınca çalışan veya isteğe bağlı sigortaya yahut topluluk sigortasına prim ödemekte olan sigortalı olmak, yazılı talepte bulunmak koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği açıktır. Burada çalışan sözcüğünün geçmişi değil, şimdiki zamanı ifade için kullanıldığı maddenin özünden ve sözünden açıkça anlaşılmaktadır. Bu bakımdan borçlanma isteğinde bulunan sigortalı 506 sayılı Yasanın 2. maddesine göre, çalışan kimse değil, ya da sigortalı niteliğini yitirmiş ise, yasanın buyurucu nitelikte bulunan hükmü uyarınca askerlikte geçen süre için borçlanma isteminde bulunamayacağı açık- seçiktir; bundan başka bizzat sigortalının sahip bulunmadığı bir hakka, hak sahiplerinin malik olduğunun söylenemeyeceği hukuksal gerçeği ortadadır.
Öbür yandan, sigortalı ölümden önce uygun süre içerisinde -olanaksızlık durumu söz konusu bulunmamak koşuluyla- şayet askerlik sürelerini borçlanmak için kuruma başvurmamışsa, hak sahiplerinin askerlik borçlanmasından yararlanmalarına yasaca olanak yoktur. Bu olayda davacının miras bırakanı 1.7.1975 tarihinde işyerinden ayrılmış, ölüm tarihi olan 7.8.1981 tarihine kadar sigortalı bir işte çalışmamış ve böylece sigortalılık niteliğini yitirdiği, dosyadaki bilgi ve belgelerden açıkça anlaşılmaktadır.
Şu duruma göre, davacının miras bırakanı askerlik borçlanması için yasanın öngördüğü koşullara sahip bulunmadığı kuşkusuzdur. Bu nedenle, davacı, askerlik süresinde borçlanma hakkından yararlanamaz gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle; yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen özel daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının özel daire bozma kararında gösterilen sebeplerden dolayı HUMK. nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek olursa temyiz peşin harcının geri verilmesine, birinci görüşmede çoğunluk sağlanamadığından, 09.11.1983 günü oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Davacının eşi, 1.4.1970 tarihleri arasında sigortalı olarak çalıştıktan sonra 7.8.1981 tarihinde öldüğü, hak sahibi olan davacının 2.2.1982 tarihli dilekçesiyle eşinin askerlikte geçen süresini borçlanma istemine karşı, Sosyal Sigortalar Kurumu'nun ölüm tarihi olan 7.8.1981 tarihinde eşinin herhangi bir işyerinde sigortalı çalışması bulunmadığından bahisle borçlanma istemini reddettiği tartışmasızdır.
Davacı tarafından kurum aleyhine murisin askerlikte geçen sürenin borçlanılması istemi ile açılan dava mahkemece kabul edilmiş, kurumun temyizi üzerine karar bozulmuş, mahkeme eski kararında direnmiştir.
Bozma kararı gerekçesine göre: 1- Yasadaki çalışan sözcüğü çalışmakta olanları ifade eder. Muris olduğu tarih de sigortalı bir işte çalışmadığına göre, askerlik süresinin borçlanma hakkı yoktur. Murisin sahip olmadığı bir hakkın hak sahiplerine geçtiğinden bahsedilemez.
2- Ayrık durumlar dışında 2422 sayılı kanun ile yapılan değişikliğe göre hak sahiplerinin askerlik borçlanması isteme hakkı bulunmamaktadır.
Çözümlenmesi gereken sorun:
I- Yasadaki çalışan sözcüğünün sadece çalışmakta olanları mı yoksa çalışmış ve çalışmakta olanları mı ifade ettiği başka bir anlatımla askerlik borçlanması istem tarihinde sigortalı bir işte çalışmanın koşul olup olmadığı,
II- 2422 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle hak sahiplerinin askerlik borçlanması yapma olanağının kaldırılmış bulunup bulunmadığı noktalarında toplanmaktadır.
I- Sigortalıların er olarak silah altında geçen sürelerinin değerlendirilmesi olanağı ilk defa 1655 sayılı Kanunla getirilmiştir. Anılan kanunla 506 sayılı Kanunun 60. maddesine eklenen (D) fıkrasına göre sigortalıların er olarak silah altında geçen süreleri istemleri halinde ve günün asgari ücret tutarı üzerinden hesaplanacak primlerini ödemeleri şartı ile prim ödeme gün sayılarına eklenir. Borçlanma hakkı sigortalılara verildiğine göre sigortalı sözcüğünün kimleri kapsadığının saptanması gerekir. 506 sayılı Kanunun 2. maddesine göre bir hizmet aktine dayalı olarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanlar bu kanuna göre sigortalı sayılırlar. Çalışma olgusunun son bulması halinde sigortalılık niteliğinin son bulacağı doktrinde ittifakla kabul edilmekte ise de, 506 sayılı Kanunun 108. maddesine göre, tahsis işlemlerinde sigortalılık süresi, bu sürenin başlangıç tarihi ile -sigorta kanunlarına göre ilk defa çalışmaya başlanan tarih- sigortalının tahsis yapılması için yazılı istekte bulunduğu tarih, tahsis için istekte bulunmuş olmayan sigortalılar için de ölüm tarihi arasında geçen süre kabul edilmekte, ilk defa sigortalı bir işte çalışma tarihi ile ölüm tarihi arasında süre tamamen çalışılarak geçirilmese -büyük bir kısmında çalışılmamış olsa- dahi sigortalı süre olarak sayılmaktadır (Tunçomağ Sosyal Sigortalar S: 442). Ayrıca anılan Kanunun 53, 60, 66. maddelerinde geçen sigortalı sözcüğü eskiden çalışmış halen çalışmayan eski sigortalılara da kapsayacak şekilde, kullanılmış olduğundan uygulamada, 1655 sayılı Kanunda yazılı sigortalı sözcüğünün halen çalışmayan eski sigortalıları da kapsayıp kapsamadığı, başka bir anlatımla, halen çalışmayan eski sigortalıların da askerlik borçlanması yapıp yapamayacakları konusunda kuşku ve duraksamalar meydana gelmiş, bu nedenle kanun koyucu 2422 sayılı Kanunla Sigortalı sözcüğünün başına bu kanuna göre çalışan sözcüklerini getirmek suretiyle halen çalışmayan eski sigortalılara da bu hakkın verildiğini anlatmak istemiştir. 2422 sayılı kanunun gerekçesinde daha açık haklar getirildi cümlesi ile bu gerçeğin anlatılmak istendiği ortadadır. Bir an için aksi düşünülüp çalışan sözcüğü çalışmakta olanları ifade ettiği kabul edilecek olur. Ve çalışan sözcüğü yerine çalışmakta olan sözcükleri; sigortalı sözcüğü yerine 506 sayılı kanunun 2. maddesindeki tanımı yazılacak olursa şöyle bir hüküm meydana geldiği görülür. Bu kanuna göre çalışmakta olan, bir hizmet aktine dayalı olarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılmakta olan... Kanun koyucunun abesle iştigal etmeyeceği kuşkusuzdur. Sigortalı sözcüğü çalışmakta olanları anlattığına göre sigortalı sözcüğünün başına tekrar çalışmakta olan sözcüklerinin getirilmesi abesle iştigal olur. Bunun mantıklı bir açıklaması yapılamaz.
2422 sayılı Kanunla 506 sayılı Kanunun 60. maddesine eklenen (F) fıkrasındaki çalışan sözcüğü geniş zamanlı ödemekte sözcüğü ise şimdiki zamanlı bir fiil sıfattır. Kanun koyucu mecburi sigortalılar hakkında geniş zamanlı, isteği bağlı sigortaya ve topluluk sigortasına prim ödeyenler içinde şimdiki zamanlı bir fiil sıfat kullanmıştır. Çalışan fiil sıfatının geçmiş zamanı anlatan çalışacak sözcükleri yerine geniş zamanlı çalışan sözcüğünün kullanılmış olması nedeni üzerinde durmak gerekir. Çalışan sözcüğü çalışmış ve çalışmakta olanları ifade eder. Kanun koyucu çalışmış ve çalışmakta olan sözcükleri yerine bu iki sözcüğün anlatımını kapsayan çalışan sözcüğünü kullanmak suretiyle sözcüklerden tasarruf etmek istediği ortadadır. İsteğe bağlı sigortaya ve topluluk sigortasına prim ödeyenler için prim ödemekte olanlar demek suretiyle şimdiki zamanı anlatan fiil sıfatı kullandığına göre, mecburi sigortalılar içinde halen çalışmakta olanlara bu hakkın verilmesi amaçlanması halinde yine şimdiki zamanı anlatan fiil sıfatı kullandığına göre, mecburi sigortalılar içinde halen çalışmakta olanlara bu hakkın verilmesi amaçlanması halinde yine şimdiki zamanı anlatın çalışmakta sözcüğünün kullanılması ve cümlenin sonu ile uyum sağlanması gerekeceği söz götürmez. 2422 sayılı Kanun bu kanuna göre çalışan... sigortalılar..... yazılı talepte bulunmaları halinde... borçlandırılır. hükmünü getirdiğine göre çalışma olgusunun zamanını saptamak ve ne zaman çalışan sigortalılar borçlandırılır sorusunu sormak gerekir. Bu soruya karşı çalışan sözcüğü hiç değiştirilmeden iki cevap verilebilirse bu sözcüğün geniş zamanlı bir sözcük olduğunun kabul edilmesi gerekir. Bu soruya alınacak cevap: 1- Geçmişte çalışan... sigortalılar ... borçlandırılır 2- Halen çalışan ... sigortalılar... borçlandırılır olacaktır. Çalışma olgusunun zamanını bulmak için sorulan soruya alınacak cevap hem geçmişi hem de hali kapsamasına rağmen çalışan sözcüğüne çalışmakta olan anlamının verilmesi sözcüğün anlamını daraltmak ve kanun koyucunun verdiği borçlanma hakkını halen çalışmayan eski sigortalılardan yanlış yorumla almak anlamına gelir ki sosyal güvenlik hukukunda bunun mümkün olamayacağı açık-seçiktir.
Kanun koyucu borçlanma isteğinin yapıldığı tarihte bu kanuna tabi bir işte çalışmakta olanlara borçlanma hakkı vermek istediği zaman bunu kalın ve kesin çizgilerle açık şekilde belirtmektedir. Sigortalı hizmet olarak değerlendirilmemiş, hizmet akti ile geçen sürelerin borçlanılması, hakkında sık sık çıkan kanunlarda, örneğin 1912 sayılı Kanunun geçici 5 ve 2167 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinde aynen borçlanma isteğinin yapıldığı tarihte bu kanuna tabi işte çalışmakta olanlarla isteğe bağlı veya topluluk sigortasına prim ödemekte bulanan kimselerin hizmet aktine dayanarak çalıştıkları işlerden en çok 10 yıllık hizmetleri talepleri halinde borçlandırılır hükmü bulunmaktadır. Görüldüğü gibi bu borçlanma kanunlarında istem tarihinde bu kanuna tabi işte çalışmakta veya isteğe bağlı veya topluluk sigortasına prim ödemekte olmak koşulu getirilmektedir. Gerek mecburi sigortalılar gerekse isteğe bağlı veya topluluk sigortası mensupları hakkında şimdiki zamanlı çalışmakta ve ödemekte fiil sıfatları kullanılmış, cümlenin başı ile sonu arasında uyum sağlanmıştır. 506 sayılı kanunun 60/F maddesindeki askerlik sürelerinin borçlanılması da bir tür borçlanma olduğuna göre 60/F maddesinde çalışan ve ödemekte sözcüklerinin kullanılması, birinin geniş zamanlı, diğerinin ise şimdiki zamanlı bir sözcük olmasının bir nedeni olmak gerekir.
Bu nedenlerle, emsal borçlanma yasalarındaki ifade şekilleri üzerinde durularak, kanun koyucunun abesle iştigal etmeyeceği de düşünülüp, dil bilgisi ve sosyal güvenlik hukukundaki yorum kuralları göz önünde bulundurularak çalışan sözcüğünün halen çalışmayan eski sigortalıları da kapsadığı, bundan ötürü murisin ölüm tarihinde çalışmasa da borçlanma hakkı bulunduğunun kabulü gerekir. Kuşkunun sigortalı lehine yorumlanması gerektiği kuralının da bu sonucu doğruladığı ortadadır.
II- 1655 sayılı Kanunda, haksahiplerinin borçlanma isteminde, bulunup bulunmayacakları konusunda herhangi bir açıklık bulunmamaktadır. Askerlik süresinin borçlanılması anılan kanunla sigortalılara tanınan bir hak lopu münhasıran sigortalının şahsına bağlı haklardan olmadığından miras yolu ile hak sahiplerine geçeceği 1973-1981 yılları arasında hiçbir sapma göstermeksizin Yüksek Onuncu Hukuk Dairesi'nce kabul edilmiş, uygulama bu yönde şekillenmiş, sosyal sigortalar kurumu da gerek 2422 sayılı Kanunun meriyetinden önce çıkardığı genelgeler, gerekse anılan kanunun meriyetinden sonra çıkardığı 30.12.1981 tarih 30/5753 ve 21.1.1982 tarih IX - 031/72589 sayılı genelgelerle, çalışırken ölen sigortalının haksahiplerinin borçlanma hakkı bulunduğunu kabul etmiştir. Çalışmakta iken ölen sigortalıların haksahipleri tarafından yapılan borçlanma istekleri Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından kabul edilmekle, bu konuda herhangi bir uyuşmazlık mahkemelere intikal etmemektedir. Uzun süre devam etmiş ve devam etmekte olan bu uygulamanın bir çırpıda silinip atılmadan üzerinde uzun uzun durulması gereği ortadadır.
Yasaların yorum ve uygulamasında öze, amaca yönelik yorumun söze ilişkin yorumdan üstün tutulması gerektiği gerek öğretide gerekse Yargıtay'ın uygulamasında kabul edilen üstün bir hukuk kuralıdır.
1655 ve 2167 sayılı Kanunların gerekçelerinden; kanun koyucunun, iki sosyal güvenlik kurum mensupları arasındaki farklılığı gidermek, paralel bir uygulama getirmek ve eşitsizliği ortadan kaldırmayı amaçladığı açık - seçik anlaşılmaktadır. 5434 sayılı Kanuna göre dul ve yetimlerin borçlanma hakkı bulunduğu ortadadır. Kanun koyucunun farklı uygulamayı ortadan kaldırmak, eşitsizliği gidermek amacı ile anılan kanunları kabul ettiğine göre haksahiplerine de borçlanma hakkı vermek istediği, ancak, sigortalının ölümü ile bu hak, haksahiplerine geçeceğini düşünerek bu konuda açıklık getirmeye gerek görmediğinin kabulü, kanunun haksahipleri lehine yorumlanması zorunludur. Aksine hüküm bulunmadıkça aslolan hakların varislere intikalidir. Önleyici bir hüküm bulunmadıkça borçlanma hakkının hak sahiplerine geçeceğinin kabulü gerekir. Bu nedenle yüksek 10. Hukuk Dairesinin 1973-1981 döneminde hiçbir saptama göstermeksizin bu konudaki uygulaması kanun koyucunun amacına sosyal güvenlik hukukunun temel ilkelerine uygundur.
2422 sayılı Kanunun gerekçesinde daha açık haklar getirildiği yazılıdır. Daha önce verilen veya uygulama ile oluşmuş hakların kaldırıldığı hususunda herhangi bir açıklık bulunmamaktadır. Sosyal güvenlik hukukunda, uygulama ile oluşmuş olsa bile bir hakkın kaldırılması için kamu düzeni ile ilgili önemli bir nedenin bulunması ve bu nedenin gerekçede gösterilmesi gerekir. Bu konuda gerekçede hiçbir açıklama bulunmadığı gibi kanun koyucunun anayasanın 65. maddesinden kaynaklanan bir endişe ile haksahiplerinin borçlanma hakkını kaldırdığını söylemekte mümkün değildir. 1973 senesinden beri sigortalılar tarafından askerlik süresinin borçlanması hakkı kullanıldığı halde kurum bu nedenle mali müzayakaya düşmediğine göre, bir kısım sigortalıların borçlanmadan ölmeleri üzerine haksahiplerinin borçlanması halinde kurumun müzayaka haline düşmesi düşünülemez. Kaldı ki borçlanmadan ölen sigortalıların büyük bir kısmının sigortalılık süresi ve prim ödeme gün sayısı askerlik borçlanması yapılsa dahi haksahiplerine ölüm aylığı bağlanmasına yeterli olmadığından borçlanmada hukuki yararları bulunmadığı cihetle bunların borçlanamayacakları hukuksal gerçeği ortadadır.
2422 sayılı kanunun getirdiği prim borcunu ödemeden ölen sigortalıların prim borçlarının haksahipleri tarafından ödenebileceği hususundaki hükümden ve haksahiplerinin borçlanamayacağı sonucu çıkarılamaz. Bir hükmün mefhumu muhalifinden sosyal güvenlik hukukunda sigortalı aleyhine hüküm çıkarmak mümkün değildir. 506 sayılı kanunda yazılı sigortalıya tanınan hakların -ayrık durumlar dışında- haksahiplerine geçeceği hukuksal gerçeği ortadadır. Ve bu konuda pek çok örnek vermek mümkündür.
Şu hale göre sigortalı, çalışmadığı bir sırada ölmüş olsa dahi ölüm tarihinde askerlik süresini borçlanma hakkı vardır. Sigortalıya verilen, genellikle maddi olanaksızlık nedeniyle kullanılmayan borçlanma hakkı ölümü ile hak sahiplerine geçer, bu nedenle hak sahibi olan davacının borçlanma hakkı vardır. Davanın kabulüne dair karar usul ve yasaya uygun olup onanması gerekir.
Belirtilen nedenlerle kararın onanması gerektiği oyundayız. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy