(818 S. K. m. 16)
Dava: Taraflar arasındaki "alacak" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kartal Asliye 2. Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 4.4.1978 gün ve 1976/1144-1978/101 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 8.10.1979 gün ve 8969-11003 sayılı ilamiyla; (..Davacı, davalının sözleşme şartlarına aykırı davrandığından ve taahhüdünü yerine getirmediğinden bahisle iki ihale arasındaki farkın ve ikinci ihale için katlandığı giderlerin ödetilmesini istemiştir.
2490 Sayılı Yasanın 25. maddesine göre, ihale gününden itibaren belli süre içerisinde müteahhit yani davalı geçici inancayı kesin inanca miktarına çıkarmaya ve gideri kendisine ait olmak üzere sözleşme yapmaya ve ayrıca bu sözleşmeyi notere tescil ettirerek ilgili daireye vermeye mecburdur. Mütahhit bu mecburiyete uymadığı veya sözleşmenin yapılıp tesciline yanaşmadığı takdirde, ihale feshedilince geçici inanca irat kaydedilir. Tarafların dayandığı 8.9.1975 günlü sözleşme Noterlik Yasasının belirttiği şekilde resmiyet kazanmış, tescil olunmuş bir sözleşme niteliğinde değildir. Aksine re'sen düzenlenmemiş, ancak dışarıda düzenlenerek imzaları onanmıştır. Olay sırasında yürürlükte bulunan Noterlik Yasasının 44. maddesinin (A) bendi hükmüne göre, sözleşmenin re'sen yapılması bunun resmiyet kazanması için zorunludur. (Noterlik Kanunu Md. 108). Davada dayanılan sözleşme 2490 sayılı Yasanın 25. maddesinde açıklanan (sözleşme yapma ve noterliğe tescil ettirme) koşulundan yoksundur. Bu koşul bir muteberlik şeklidir ve mahkemece re'sen gözetilir.
Bu itibarla, muteber bir sözleşme yapılmadıkça sözleşmenin yerine getirilmemiş olmasından dolayı tazminat isteme hakkı doğmaz ve bu cümleden olarak davacı idarenin hakkı yalnız geçici teminatı irat kaydetmekten ibaret olup, iki ihale arasındaki farktan davalının sorumlu tutulmasına cevaz yoktur. Davanın bu sebeple reddi gerekirken, aksine düşüncelerle isteğin hüküm altına alınmış olması bozmayı gerektirir..) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararınına süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü :
Karar: Dava, davalının sözleşme koşullarına aykırı davrandığından ve taahhüdünü yerine getirmediğinden bahisle, iki ihale arasındaki farkın ve ikinci ihale ile katlanılan giderlerin ödetilmesine ilişkindir.
Yerel Mahkeme, (..davalının taahhüdünün bir kısmını yerine getirmeyerek davacının zararına sebebiyet verdiği..) gerekçesiyle davayı kabul etmiş; Özel Daire, yukarıya metni aynen alınan ilamı ile hükmü bozmuş, mahkeme eski kararında direnmiştir.
Yerel Mahkeme ile Özel Daire arasındaki ihtilaf, ihaleyi takiben yapılan ve taraf imzalarının tasdikini içeren sözleşmeye değer izafe edilip edilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.
Bilindiği gibi; genel ve katma ve özel bütçelerle idare edilen daireler adına alma, satma, yaptırma ve bunlara benzer işler, 2490 sayılı Yasa hükümlerine göre, artırma yada eksiltme şeklinde ve ihale suretiyle yapılır. Taraflar arasında bu ihaleden sonra sözleşme yapılması ise aynı Yasanın 25. maddesi hükmü gereğidir. Bu maddeye göre, "Yapılması komisyonların selahiyeti içinde bulunan ihalelerde, ihale tarihinden ve Vekaletlerin tasdikine bağlı olan işlerde ihale kararının kendisine veya kanuni ikametgahına tebliğ tarihenden itibaren, tatil günleri sayılmamak üzere 15 gün içinde müteahhit muvakkat teminatı kat'i teminat miktarına çıkarmağa ve şartnamede yazılı masrafları müteahhide ait olmak üzere mukavele yapmaya ve noterliğe tescil ettirerek alakalı daireye vermeye mecburdur".
Görülüyorki, 2490 sayılı Yasanın 25. maddesinin bu hükmünde sözleşmenin noterce "resen" düzenleneceğine ilişkin bir kural getirilmemiştir. Yine 2.6.1984 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren, 2490 sayılı Yasadan sonra yürürlüğe giren 28.6.1938 tarihli, 3456 sayılı "Noter Kanununun" 44/a maddesinde de bu konuda bir hüküm yer almış değildir. Anılan Yasa maddesinde, "noterler, memuriyetleri dairesinde bulunan hakiki ve hükmi şahısların resmiyet ve vusuk vermeye mecbur oldukları, yahut vermek istedikleri her nev'i akit ve iş kağıtlarını re'sen tanzim ederek asıllarını saklamak ve örneklerini alakalılara vermekle mükelleftirler" hükmü öngörülmüştür. 2490 sayılı Yasanın 25 ve 49. maddelerinde ise, sözleşmeye "resmiyet ve vüsuk vermek mecburiyeti öngörülmemiştir. O halde; müteahhit ile idare arasında yapılacak sözleşmenin "resen" düzenleneceği iddiasına 3456 sayılı eski "Noter Kanunun" 44/a maddesi dayanak olamaz. Ayrıca, şimdi yürürlükte olan ve 3456 sayılı Yasayı ortadan kaldıran 5.2.1972 günlü, 1312 sayılı "Noterlik Kanununun 89. maddesinde de bütün sözleşmelerin düzenleme biçiminde yapılacağına dair bir hüküm yer almamıştır. Özel Daire bozma ilamında "sözleşmenin re'sen yapılması, bunun resmiyet kazanması için zorunludur" yargısına dayanak yapılan 1512 sayılı Yasanın 108. maddesi düzenleme ile ilgili olmayıp, tescili gereken işlemlerin sicil defterine nasıl tescil edileceğini içermektedir. Bu durumla 2490 sayılı Yasanın 25. maddesinde de yalnızca "tescil" den söz edilmesi sözleşmenin re'sen düzenleneceğinin kanıtı olamaz.
Nitekim, 2490 sayılı Yasanın 25. maddesinde yer alan "mukavele yapma ve noterliğe tescil ettirme hükmünün "resen" düzenleme biçimini öngörmediği, HGK.nun 16.1.1981 gün, 259 Esas, 10 Karar sayılı ve 21.4.1982 gün, 550 Esas, 417 Karar sayılı ilke kararlarında da açıkça vurgulanmıştır.
O halde, ihaleyi takiben, taraflar arasında yapılan sözleşmenin yazılı biçimde düzenlenmesi ve noterliğe tasdik ettirilmesi sözleşmenin geçerliği için yeterlidir.
Kaldı ki; davalı sözleşme ile yükümlendiği teslim borcunun büyük bir bölümünü yerine getirmiştir. M.K.nun 2. maddesi hükmünce, herkes haklarını kullanırken ve borçlarını ifa ederken afaki iyiniyet kurallarına uymakla yükümlüdür. Bir hakkın sırf gayri izrar eden suiistimalini Yasa himaye etmiyeceğine göre, sözleşmeye dayanılarak mal teslimine başladıktan ve büyük bir bölümü yerine getirildikten ve taraflarca sözleşmeye dayanarak karşılıklı alacak iddia ve davasında bulunduktan sonra, bu yolda bir iddia ve savunmada bulunmadığı halde, Dairece, sözleşmenin düzenleme şeklinde yapılmadığından ve bu itibarla tazmini nitelikte haklar ve borçlar yüklenemiyeceğinden söz edilerek sözleşmenin geçersiz sayılması doğru değildir. Çünkü; şekil eksikliği nasıl re'sen nazara alınıyorsa, şekil eksikliğinin ileri sürülmesinin dürüstlüğe aykırı olup olmadığı yönü de re'sen incelenecek konulardandır.
O halde, yukarıda açıklanan nedenlerle işin esasının incelenip sonucu dairesinde bir karar verilmek gerekirken, yerel mahkeme hükmünün bozulması doğru değildir. Bu itibarla, yerel mahkeme kararı doğru olup, işin esasının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle, direnme kararı doğru bulunduğundan, sair hususlara ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın görevli 13. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 7.12.1983 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy