(818 S. K. m. 96, 98, 106, 107, 108, 117, 211, 212) (6762 S. K. m. 12, 14, 21) (HG. 16.02.1983 T. 1981/11-440 E. 1983/133 K.)
Dava: Taraflar arasındaki tazminat davasından dolayı (Ankara Üçüncü Ticaret Mahkemesi)'nce verilen 16.2.1979 gün ve 378-53 sayılı davanın reddine ilişkin karar, Onbirinci Hukuk Dairesi'nin 27.11.1979 gün ve 1979/4030-5444 sayılı ilamıyla ve (... Davalı TMO., 3461 sayılı Yasayla kurulan ve 440 sayılı Yasaya tabi sermayesinin tamamı Devlete ait bir Kamu İktisadi Teşebbüsüdür. Kamu İktisadi Teşebbüsleri, 440, sayılı Yasanın 1/1. maddesi gereğin "ticari esaslara göre faaliyet gösterirler". Yine aynı Yasanın 1/2 - ve 3461 sayılı Kuruluş Yasasının statü bölümünün ilk fıkrasına göre, davalı TMO. "özel hukuk hükümlerine" tabidir. Görevi itibarıyla da geniş miktarda huhubat vs. nin alım - satımını yapmaktadır. O halde, davalı TMO., Türk Ticaret Yasasının 12/1, 14/1 ve 21/1. maddeleri gereğince tacir niteliğini haiz bir kuruluştur. Bu durumda da ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi davranması gereklidir (TTK. 20/2).
Sözleşmenin 5. maddesindeki, ödemenin açtırılacak gayrikabili rücu bir akreditifle yaptırılacağı hususundaki hüküm, bir taliki şart değil, davalı TMO.'nun yüklendiği bir vecibeden ibarettir. Uluslararası ticarette ödemeler genellikle gayrikabili rücu ve teyidli akreditifle yapıldığı bilinen bir husustur. Diğer yandan yabancı firmanın Türk mevzuatını bildiği veya bilmesi gerektiği de kabul olunamaz. Ancak, bu mevzuatı bilmesi gereken davalı TMO.'nun buna uygun tedbirleri alması gerekirken, almadığı, döviz tahsisini sağlayamamasından anlaşılmaktadır. Borca konu olan şey hakkında ithal, ihraç, ticaret yasağı konması bir hukuki imkansızlık doğurur. (Becker - İsviçre Medeni Kanunu Şerhi Borçlar kanunu, 1. Kısım - Genel Hükümler - Fasil III - Dr. Osman Tolun çevirisi - 1969, sh. 523). Davalı TMO.'nin akreditifi açtırmaması sonradan çıkarılmış bir Yasa ve alınan bir hükümet kararıyla da olmadığı (Yani borcun ifası, bir hukuk kuralı ile yasaklanmadığı) (Prof. S.S. Tekinay - Borçlar Hukuku - 1971 - sh. 557), uyulması gereken bir döviz sınırlaması getirilmediği, dosya münderecatından anlaşılmaktadır. Hatta, Maliye Bakanlığı'nın, Gıda - Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı'na yazdığı 3.8.1978 gün ve 52857 (39738) sayılı yazı içeriğinden anlaşıldığına göre, döviz tahsis edilmemesinin nedeni, döviz yokluğu da olmayıp, sadece sözleşmedeki buğday fiyatlarının pahalı bulunmasından ibarettir. Bu durumda, BK. nun 117. maddesinin anladığı anlamda bir imkansızlıktan da söz etmek olanaksızdır. Bilindiği üzere, imkansızlık ister objektif, ister subjektif olsun, eğer borçlunun bundan kusuru varsa, yine de sorumlu olur (Prof. S.S.Tekinay - Borçlar Hukuku - 1971 Sh. 555).Borçlu ancak kendisine hiçbir kusurun izafe edilemeyeceğini kanıtlarsa, borçtan kurtulur ve tazminatla sorumlu olmaz (BK. 96). Kusurlu imkansızlık alıcıyı sorumluktan kurtarmaz. Bir ifanın, yalnız borçlu için değil, genel olarak, başkaları tarafından da erişilmez; başa çıkılmaz veya umulmaz sayılması halinde hukuki anlamda objektif bir imkansızlıktan söz edilir. Ancak, bir malı satan kimsenin, sonradan mal fiyatları yükseldiği için zarar etmesine, ifayı imkansız kılan bir olay gözüyle bakılamaz (Tekinay, age, sh. 556). tabiatıyla, aynı görüşten hareketle, bir malın fiyatının, sözleşmedeki fiyattan daha aşağı düşmesi halinde de, alıcı bakımından malı satın almamak hususunda bir imkansızlıktan söz edilemez.Maliye Bakanlığı'nın döviz tahsis etmemesi ise sadece bu nedene dayanmaktadır. Oysa, davalı döviz tahsis edecek merciin Maliye Bakanlığı olduğunu bildiği cihetle, ya sözleşmenin imzalanmasından önce Maliye Bakanlığı'ndan gerekli tasvibi alması, veya, uyuşmazlık konusu sözleşmeden sonra yaptığ uluslararası alım - satım sözleşmelerinde yaptığı gibi, (29 Haziran 1977 gününde ihaleye çıkarılan pirinç ithaline ilişkin alım şartnamesinin XVII/2, maddesi) sözleşmeye, "yetkili merciler tarafından ithalat için lisans verilmediği takirde alıcıya herhangi bir sorumluluk yüklenmeyecektir" şeklinde bir hüküm koyması gerekirdi. Bu halde ancak basiretli bir tacir gibi davranmış olurdu. İsviçre Federal Mahkemesi de, iki kararında yukarıdaki görüşü teyid etmiştir. Birincisinde, davalı satıcı davacıya bir vagon çikolata satmış, ancak satıcının satıcısı çikolataların ihracı için İsviçre mercilerinden gerekli ihraç iznini almamıştır. Davalı satıcı BK.nun 117. maddesindeki imkansızlığa dayanarak davanın reddini istemiştir. Federal mahkeme; nev'iyle tayin edilmiş bir borç olduğunu da nazara alarak savunmayı red ile davayı kabul etmiştir (Karl Oftinger - Jurisprudence Du Tribunal Federal Sur La Partie Generale Du Code Des Obligations - 1970, sh. 127, 128). İkincisinde de davalı, içinde kiracı bulunan taşınmazını davacıya kiralamış ve kendi kiracısı hakkında da tahliye davası açmıştır. Ancak, açtığı tahliye davası mahkemece reddediliş ve bu suretle mecuru kiracıya teslim edememiştir. Davacı da kira ile tuttuğu başka bir yerin kirası ile davalı ile yaptığı anlaşmadaki kira farkını tazminat olarak istemiştir. Federal Mahkeme, burada bir imkansızlığın varlığını kabul etmekle birlikte, bu imkansızlıktan davalının sorumlu olduğu sonucuna varmıştır. Gerekçesinde de davalının, halen mecurda kiracının ikamet et mekte bulunduğunu, kiracıları koruyan bir yasanın mevcut olduğunu, kiracının buna dayanarak kendisini savunacağını bildiği ve bilmesi gerektiğini, davalının bu hususları gözönünde tutması lazım geldiğini ve vecibesini kati surette yerine getirebilip getiremeyeceğini önceden inceleyerek taahhüt altına girmesi gerektiğini, bu nedenle BK.nun 117. maddesindeki imkansızlığa dayanamayacağını ileri sürmüştür. (K. Oftinger, age. sh. 53, 54).
Bütün bu açıklamalardan, davalı TMO.'nin imkansızlık ile akdi vecibesini ifa edemediği anlaşılmakla birlikte, bu imkansızlık kendisinin basiretli ve tedbirli davranmaması sonucu olduğundan, bu kusurlu davranışı sonucu doğan imkansızlığa BK. nun 117. maddesine dayanarak istinat edemeyeceğinden, zamanında akreditifi açtırmamanın sonuçlarına katlanması gerektiğinin kabulü gerekir. Bu itibarla, mahkemece işin esasına girilerek başka nedenlerle davacının tazminat isteme hakkı olup olmadığı, varsa ne nisbette tazminata müstehak olduğu, özellikle BK. nun 96, 106, 107, 108, 212 ve 98. maddeleri de göz önüne alınarak araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde karar verilmesi yasaya aykırıdır...) gerekçesiyle bozulması ve yerel mahkemenin bozma ilamına uymayarak eski kararında direnmesi üzerine bu karar, Hukuk Genel Kurulu'nun 16.2.1983 gün ve 1981/11-440 esas, 1983/133 karar sayılı ilamıyla; (... Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki kanıtlara, yerel mahkeme kararında gösterilen gerektirici nedenlere ve özellikle, Türkiye'de uygulanan kambiyo rejimine göre akreditif açılması, ancak Maliye Bakanlığı'nın döviz tahsis etmesine bağlı olup, davalı kendiliğinden akreditif açtırma yetki ve iktidarına sahip bulunmadığına ve akreditif açılması için yasalara göre gerekli bütün girişimlerde bulunmuş olmasına rağmen olumlu bir sonuç elde edilmemesi olgusunun davalıya alfı kabil bir kusur olarak nitelendirilmesi mümkün olmayacağına ve esasen, uluslararası ticaret yapan davacı firmanın Türk Kambiyo Mevzuatını bilerek ve sonuçlarını hesaba katarak sözleşme yaptığı kabul edilmek gerektiğine göre, usul ve yasaya uygun olan direnme kararının onanması gerekir gerekçesiyle onanmıştır.
Bu kez, davacı vekili tarafından karar düzeltme isteğinde bulunulmuş olmakla, Hukuk Genel Kurulu'nca dilekçe düzeltilmesi istenen ilam ve dosyadaki ilgili bütün belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Davacı Bunge S.A. (ihracatçı) ile davalı TMO. (ithalatçı) arasında 50.000 tonluk buğday alım - satım konusunda 10.11.1974 günlü sözleşme düzenlenmiştir.
Sözleşmenin 8. maddesi gereğince yükleme, 1-30 Haziran 1975 tarihleri arasında yapılacak ve 5. maddesine göre de "ödeme, satıcı lehine, ilk yüklemenin başlangıç tarihinden en geç 15 gün öncesine kadar açtırılacak gayrikabili rücu, teyitli ve kısmi yüklemeye müsait, kabili devir akreditifle, aşağıdaki vesikaların ibrazında..., yapılacaktır".
Yüklemeden önce akreditif açtırma (semeni ödeme) borcunu davalı TMO., Maliye bakanlığı'nın 11.4.1975 ve 26.10.1975 günlü yazıları içeriğinden anlaşıldığına göre; bu Bakanlığın, satın alınan kadar buğdaya ihtiyaç olmadığı ve sözleşmedeki fiyatların çok pahalı bulunduğu, gerekçesiyle döviz tahsis etmemesi nedeniyle, yerine getirememesi üzerine, davacı, satıcı Bunge S.A., 13.6.1975 günlü yazısı ile, davalı TMO.'nin temerrüde düşmüş olduğunu belirterek tazminat istediğini bilrdirmiş ve sonra da işbu davayı açmıştır.
Davacı Bunge S.A., 8.12.1976 tarihinde açtığı işbu dava ile, BK. nun 211 ve 212.maddeleri hükümlerine dayanarak, sözleşme fiyatı ile temerrüd tarihindeki fiyat arasında meydana geldiğini ileri sürdüğü 16.948.745 İsviçre franklık farkın, dava taraihindeki kur üzerinde Türk Parası karşılığı 117.556.495,32 liranın, tazminat olarak ve %10 temerüt faizi ile birlikte davalı TMO.'dan tahsiline karar verilmesini istemiş, döviz kurlarında vaki olabilecek değişikliklerden doğacak istemlerini saklı tutmuştur.
Bilindiği üzere, BK.nun 211/1. maddesine göre, satılanın ancak semenin tediyesinden sonra veya tediye temerrüt ederse, satıcı, hiçbir merasime muhtaç olmaksızın, satımı feshedebilir. Yine, BK.nun 212/2. maddesi hükmü gereğince de "Satılan borsada kayıtlı olan veya cari fiyatı bulunan emtiadan ise, satıcı, bunu diğerine (bir başkasına) satmaya muhtaç olmaksızın, satılanın semeni ile tediye için muayyen olan ve de günün fiyatı arasındaki farkı, zarar ve ziyan olmak üzere, alıcıdan talep edebilir".
Davalı TMO., davaya karşı iki savunmada bulunmuştur. Bunlardan birincisi; akreditifi açacak, akreditifin açılmasına izin verecek merciin başka olduğu (Maliye Bakanlığı), sözleşmede de ödemenin akreditifin açılması şartına bağlı bulunduğu, bunun bir taliki şart olduğu, yetkili merciin akreditifin açılmasına izin vermemesi nedeniyle taliki şart gerçekleşmediği cihetle sözleşmenin, BK.nun 149. maddesi gereğince, hüküm ifade etmediğidir. Ancak, sözleşmenin 5. maddesindeki, ödemenin açılacak akreditifle yapılacağına ilişkin hüküm, Maliye Bakanlığı'nın döviz tahsisi ve bunun üzerine yapılacak döviz transferiyle ilgili olmayıp, uluslararası ticerette genellikle kullanılan vesikalı akreditif işlemini ifade etmekte olup, bu nedenle sadece ödemenin zaman ve şeklini gösteren bir hükümden ibarettir ve bu itibarla taliki şartla yakından uzaktan bir ilişkisi mevcut değildir.
Öte yandan, "döviz transferinin Maliye bakanlığının müsaadesine bağlı olduğu hususunu yabancı satıcının da bildiği veya bilmesi gerektiği yönü de durumu değiştirmez. Çünkü, bu yabancı satıcının, TMO.'nin buğday ithalatını ihaleye çıkardığını görünce, gerekli döviz transfer müsaadesinin TMO. tarafından alınmış olduğunu düşünmesi gayet normaldir. Esasen ihale ilanının 1. maddesindeki, ihalenin serbest dövizle yapılacağına ilişkin hüküm de satıcıda bu fikrin uyanması için diğer bir nedendir.
Bundan başka, her iki tarafın, buğday bedelinin transferinin Maliye Bakanlığı'nın izine tabi olduğunu ve ileride Maliye Bakanlığı'nın, belkide bu izni vermeyeceğini bilmeleri de durumu etkileyecek nitelikte değildir. İşin yapılmama ihtimali olduğunu tarafların bilmeleri, işin kendiliğinden bir şarta muallak olmasını gerektirmez; sözleşme ile bağlı olmak istemeyen taraf bunu açıkça, şart olarak sözleşmeye koymalıdır; taraflardan biri, belki edimini yerine getiremeyeceğini bilerek bir borç altına girerse tehlikeyi üzerine almış olur ve bunun doğal sonucu olarak da, borcun yerine getirilmemesinden sorumlu tutulur.
Bütün bu nedenlerle, davalının taliki şart savunması göz önüne alınamaz. Nitekim, ne de Özel daire bu savunma üzerinde durmamıştır.
Davalı TMO.'nin ikinci savunması ise, (... Türk mevzuatı gereğince döviz tahsislerinin Maliye Bakanlığı'nca yapıldığı, bu halin ise BK. nun 117. maddesindeki imkansızlık durumunu doğurduğu, bütün samimi ve ciddi uğraşlarına rağmen Maliye Bakanlığı'nın döviz tahsis etmemesinde kendilerinin bir kusur da bulunmadığı, bu nedenle bu madde hükmü gereğince borcun ortadan kalktığı) hususuna ilişkindir.
Mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık, özellikle bu ikinci savunma üzerinde yoğunlaşmış; mahkeme bu halin bir (kusursuz imkansızlık) doğurduğunu kabul etmiş, Özel Daire ise; (...olayda bu imkansızlığın mevcut olmadığı, olsa bile davalının bu imkansızlığın doğumunda kusurlu bulunduğu ve bu nedenle, davalının döviz transfer edilmesinin sonuçlarından sorumlu olduğu ve davacının, diğer koşulları varsı, tazminat istiyebileceği...) görüşünü benimsemiştir.
Bilindiği ve gerek öğretide, gerekse uygulamada oybirliği ile benimsendiği üzere, BK.nun 117. maddesi anlamında bir imkansızlığın mevcudiyetinin kabul edilebilmesi için üç koşulun birlikte var olması gerekmektedir. Bunlar da: imkansızlığı doğuran olay veya durumun sonradan meydana çıkması; bunun önceden tahmin edilemez ve önlemez olması; bu imkansızlığının doğumuna borçlunun kendi fiili (kusuru) ile sebebiyet vermemiş bulunması koşullarıdır.
Davalının savunduğu gibi olay tarihinde, Türk İthalat Rejimi gereği, Maliye Bakanlığı tahsis yapmadıkça döviz transfer edilmemektedir. Nitekim, olayda da sözleşmedeki hükme rağmen, Maliye Bakanlığı sonradan ve borcun ifası gerektiği sırada döviz transferine müsaade etmemiştir. Ancak, maliye Bakanlığı'nın bu yetkisi sözleşmenin yapıldığı tarihte de vardı, ifa zamanında da mevcuttu; ne Maliye Bakanlığı'nın yetkilerinden sonradan bir değişiklik yapılmış, ne de herhangi bir yeni mevzuat buğday ithalatını yasaklamıştır. O halde, olayda, sonradan çıkmış bir imkansızlıktan söz etmek olanaksızdır.
Maliye Bakanlığı'nın döviz tahsis etmemesi beklenilmeyen bir hadise olarak da nitelendirilemez. Gerçekten, davalı TMO., Maliye Bakanlığı'nın döviz tahsis etmesi için büyük çabalar harcamıştır. Ancak, bu yeterli değildir. Türk mevzuatını ve özellikle Maliye Bakanlığı'nın döviz tahsis etme veya etmeme hususundaki yetkilerini herkesten iyi bilmesi ve basiretli ve tedbirli bir tacir olarak davranması gereken davalı TMO., Bakanlığın yetkisini kullanarak döviz tahsis etmeyebileceğini düşünmek ve sözleşmeye ona göre hüküm koymak durumundadır. Nitekim, bu uyuşmazlıktan sonra yaptığı sözleşmelere davalı TMO., "Türkiye'deki yetkili merciler tarafından ithalat için lisans verilmediği takdirde, alıcıya herhangi bir sorumluluk yüklenmeyecektir" hükmünü koymuştur. Sözleşmeye etkili olabilecek bir yetkinin başka bir merci elinde olduğunu bilen bir kimsenin, o merciin bu yetkisini şöyle veya böyle kulanabileceğini bildiği veya bilmesi gerektiğinin kabulü gerekir. Bu durumda da, o merciin yetkisini şu veya bu yönde kullanması beklenilmeyen, tahmin edilemeyen bir olay olmaktan çıkar. O halde, davalı TMO., "Türkiye'deki yetkili merciler tarafından ithalat için lisans verilmediği takdirde, alıcıya herhangi bir sorumluluk yüklenmeyecektir" hükmünü koymuştur. Sözleşmeye etkili olabilecek bir yetkinin başka bir merci elinde olduğunu bilen bir kimsenin, o merciin bu yetkisini şöyle veya böyle kulanabileceğini bildiği veya bilmesi gerektiğinin kabulü gerekir. Bu durumda da, o merciin yetkisini şu veya bu yönde kullanması beklenilmeyen, tahmin edilemeyen bir olay olmaktan çıkar. O halde, davalı TMO., Maliye Bakanlığı'nın döviz tahsis etmemesi keyfiyetine, önceden tahmin edilmeyen bir faktör olarak dayanamaz.
Maliye Bakanlığı'nın döviz tahsis etmemesi bir imkansızlık olarak kabul edilse dahi, bu imkansızlığın doğmuna davalı TMO. kendi fiiliyle (kusuruyla) sebebiyet vermiştir. Şöyle ki,yukarıda değinildiği, gibi, Türk ithalat rejimini ve Maliye Bakanlığı'nın döviz tahsis edip etmeme hususundaki yetkilerini bilen davalı TMO, buna karşı gerekli tedbirleri alabilir, daha önceki sözleşmelerde olduğu gibi döviz tahsisini daha önceden yaptırtabilir veya hiç olmazsa, daha sonraki sözleşmede yaptığı gibi, ithalatı yetkili merciin döviz tahsisi şartına bağlayabilirdi. Gerekli tedbirleri almadan borç altına giren kimsenin, alabileceği tedbirlerin önleyebileceği bir imkansızlığa dayanması, kabul edilebilecek bir durum değildir.
O halde, olayda, BK.nun 117. maddesi anlamında bir imkansızlıktan veya kusursuz bir imkansızlıktan söz etmek olanaksızdır.
Bu durumda, yukarıda açıklanan ve Genel Kurulca da benimsenen Özel Daire bozma ilamındaki gerekçelerle yerel mahkemenin direnme kararının bozulması gerekirken, her nasılsa onandığı anlaşıldığından, HUMK nun 440 ve 442.maddeleri gereğince karar düzeltme isteğinin kabulü ve Hukuk Genel Kurulu'nun 16.2.1983 gün ve 1981/11-440 esas, 133 karar sayılı onama kararının kaldırılması ve direnme kararının özel Daire bozma ilamında ve yukarıda yazılı nedenlerle bozulması cihetine gidilmiştir.
Sonuç: Davacı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Genel kurulun 16.2.1983 gün ve 1981/11 - 440 esas, 1983/133 karar sayılı onama kararının kaldırılmasına ve Özel Daire bozma ilamında ve yukarıda belirtilen nedenlerle direnme kararının HUMK. nun 429. maddesi gereğince (BOZULMASINA), temyiz ilam harcı peşin alınmış olduğundan istek halinde iadesine, 30.3.1984 günü yapılan görüşmede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 18.4.1984 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
- Dava, ithalatçı durumunda olan davalı Toprak Mahsulleri Ofisi'nin, belirli tarihte akreditif açtırmamak suretiyle mal bedelini tediyede temerrüdü nedeniyle, akdin feshi sonucu uğranılan zararın tahsili istemini kapsamaktadır.
Davalı, sözleşmenin akreditif açılması şartına bağlı bir nitelik taşıdığını, döviz tahsisinin Türk mevzuatı icabı Maliye Bakanlığı'nca yapıldığını, Bakanlığın döviz tahsis etmemesi üzerine sözleşmenin geçerlilik kazanmadığını, kusurlu bir davranışlarının bulunmadığını, olayda mücbir sebebin bütün unsurlarının tahakkuk ettiğini savunarak davanın redini istemiştir.
Yukarıda açıklanan tarafların karşılıklı iddia ve savunmaları ile yanlar arasındaki hukuksal ilişkiyi düzenleyen sözlemenin taşıdığı hükümlerin ışığı altında durum incelendiğinde;
Mahkemece olayda "mücbir sebep" bulunduğundan bahisle davanın reddine karar verilmiş bulunmaktadır. Bu durumda davada öncelikle çözümlenmesi gereken husus, olayda gerçekten mücbir sebep bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.
Türk Hukuk lugatında beklenilmeyen vaziyet, "Borcun ifası, mukavelenin akdi zamanında göz önüne getirilmesi mümkün olmayan siyasi, iktisadi, içtimai hadiselerden dolayı akid için tahammülü çok güç bir külfet teşkil ettiği takdirde, akide mukavelenin tadil veya feshini talep veya dava edebilmek hakkını veren sebeptir" şeklinde tarif edilmiş bulunmaktadır.
Bu tanımlamayı genişletecek olursak, mücbir sebep, borcun ifasına engel olan ve herhangi bir kimse tarafından alınacak tedbirlere rağmen önüne geçilmesine imkan olmayan beklenmedik, harici ve borçlunun iradesi dışında meydana gelen bir olaydır. Başka bir deyimle, seçilemeyen ve karşı konulamayan bir hadiseyi ifade eder.
Borçlu, beklemediği önüne geçemediği ve kendisine ispat olunmayacak bir sebeple borcunu yerine getirememisenden dolayı sorumlu tutulamaz. Bir hadisede mücbir sebebin sözkonusu olabilmesi için BK.nun 117. maddesi hükmünce borcun yerine getirilmesine engel olan durumun borçlunun iradesinin dışında ve akit yapıldıktan sonra ortaya çıkmış bir durum olması şarttır.
Beklenmeyen haller sözleşmelerin mali şartalırını kökünden sarsan olağanüstü, seçilmeyen kusurdan uzak gerçek olaylardır. Örneğin, serbest ticaret rejiminin uygulandığı bir devrede akit yapan tüccarın akit devresi için Hükümetçe alınacak bir tahdit kararı sonucu akte konu olan malların Türkiye'ye sokulmasının yasak edileceğinin daha önceden kestirmesi gerekeceği öne sürülemez. Böylebir hal BK. nun 117. maddesinde gösterilen imkansızlık durumu olarak kabul edilmelidir.
Bütün bu açıklamalar gösteriyor ki, mücbir sebepler başlıca üç vasfa sahip bulunmaktadır:
a) Mücbir sebebin yenilmezliği,
b) Mücbir sebebin önceden sezilmezliği,
c) Mücbir sebebin kusurdan doğmamış olması,
Bu unsurlar davadaki maddi olaylara uygulandığında aşağıdaki sonuçlara varılmaktadır:
1) Davalı Toprak Mahsulleri Ofisi, 3461 sayılı Yasayla kurulan ve 440 sayılı Yasaya tabi, sermayesinin tamamı Devlete ait bir kamu iktisadi kuruluşudur. Kanunun 2. ve 3. maddelerindeki Ofisin hububat konusunda hem üreticiyi hem de tüketiciyi korumak gibi büyük bir amme hizmeti gördüğü vurgulanmıştır. Bu nedenle yapısında tacir sıfatından ayrı olarak "Toplumsal Yükümlülüğü" de bulunmaktadır. İşte davalı Toprak mahsulleri Ofisi, Bankalar kurulunun 30.5.1973 gün ve 7/8342 sayılı kararı ile hububat alımı ve satım konusunda kendisine verilen görevi yerine getirmek üzere gerekli girişimlerde bulunduktan sonra 50.000 metrik ton buğday alımı konusunda davacı ile mutabakata varmış ve onunla 10.11.1974 tarihli sözleşmeyi yapmıştır.
2) Taraflar arasında varlık kazanan sözleşmenin (V.) maddesine göre ödeme; satıcı lehine ilk yüklemenin başlangıç tarihinden en geç 15 gün öncesine kadar açtırılacaktır" denmektedir. Bu ibareye göre davalı idare akreditifi açacak makam değil, açtıracak makamdır. Yani davalı ofis, akreditifin açtırılması için gerekli teşebbüslerde bulunacaktır. Davalı ithalat bağlantısı yapıldığı sırada bağlı bulunduğu Ticaret bakanlığı nezdinde bu görevini yerine getirmek üzere, 29.5.1975 ve 1244 sayılı yazı ile müracaat ederek akreditifin açılması için gerekli döviz tahsisine müsaade olunmasını istemiş ve dış ticaret rejimine göre doldurulması lüzumlu olan "döviz istek formu" da gönderilmiştir. Maliye Bakanlığı'nın döviz tahsisi etmemesi üzerine, davacı firma mümessileri ile idarenin sonradan bağlandığı, Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı'yla, Maliye Bakanlığı nezdinde bir çok girişimlerde bulunulmuş, bütün teşebbüs ve çabalara rağmen olumlu bir sonuç elde edilememiştir.
3) Mücbir sebebin unsurları açıklanırken en mühim şartın, mücbir sebebin kusurdan doğmamış olması gerektiğini yukarıda açıklamıştık. Mücbir sebep veya umulmaz hallerde borçlu "kusursuzluğunu" yani, iyi bir ihtimamda bulunduğunu isabet ederek mesuliyetten kurtulur. Sözleşmenin bütün aşamalarında davalı gereken ihtimamı göstermiştir. İdarenin döviz tahsis etmesi için Maliye bakanlığı'nı herhangi bir şekilde zorlayacak yasal bir yetki ve iktidara sahip bulunmadığı da bilinen bir durumdur. Davalı, Türk Ticaret kanunun 20. maddesinde yazılı anlamda önemli bir tacir gibi hareket etmiş olup, akreditifin açılmamasında ofise yüklenebilecek herhangi bir kusur sözkonusu değildir. Sözleşmenin akreditif açılması ile ilgili (V.) maddesi hükmünün bu şekilde yorumlanması, Türkiye'de uygulanan kambiyo rejimine tamamen uygun dümektedir.
4) Transtürk Anonim Şirketi'nin aracılığı ile davacıyla 50.000 ton üzerinden bir buğday anlaşması yapılmıştır. Uluslararası ticarette böyle karşılıklı hak ve borç doğuran ithalata ilişkin akitlerde davalı idarenin vecibeleri arasında yer alan "semeni tediye etmek" borcu akreditifin açılması şartına bağlıdır. Bu şartın gerçekleşmesi için taraflar ellerinden gelen bütün gayreti sarfetmişler ancak olumlu bir sonuç alınamamıştır. Buradaki ifa imkansızlığı iki taraflı olup, yanların iradeleri dışında oluşmuş bulunmaktadır. Kaldı ki, yabancı ülkelerle geniş çapta, ticari ilişkiler kuran ve uluslararası ticaretle ilgili olarak onlarla Yüksek bedelli mukaveleler yapan davacı firma Türkiye'deki ithalat rejimini bilerek ve sonuçlarını hesaba katarak davalı ile böyle bir mukavele yapmakta da bir sakınca görmemiş bulunmaktadır.
5) Toprak Mahsulleri Ofisi, 1938-1974 yılları arasında ithalat ve ihracat yapmakta olup, döviz tahsis edilmemesi ilk ve son olaydır. Bukanlar Kurulu Kararı ile döviz karşılığı buğday alımıyla görevlendirilen ofisin, akreditif açılmayacağını önceden sezmesi de olayların tabii akışına uyğun düşmez. Bu itibarla olayda "önceden sezilmezlik" unsuru da oluşmuş bulunmaktadır. Nitekim, Ofis bundan sonra yaptığı sözleşmelerde ithalat için lisans verilmediği takdirde alıcıya herhangi bir sorumluluk yüklenemeyeceği hükmünü koymuş bu nedenle daha önce, yapılan benzer sözleşmeler açıklık getirmiştir.
6) Devletin bir tasarrufu olan ihraç yada ithal yasağı mücbir sebeptir. Hükümetçe bu nevi amaca yönelik döviz tahsisinin durdurulması da mücbir sebep ve kaçınılmaz halidir. Benzer olayda Maliye bakanlığı'nca döviz tahsis edilmemiş olması hali HGK. nun 1976/11-1979/326 sayılı kararı ile mücbir sebep olarak kabul edilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu'nun 16.2.1983 tarih ve 1981/11-440/133 sayılı onama kararı gerekçesinde de: (... Türkiye'de uygulanan kambiyo rejimine göre, akreditif açılması ancak Maliye Bakanlığı'nın döviz tahsis etmesine bağlı olup, davalı kendiliğinden akreditif açtırma yetki ve iktidarına, sahip bulunmadığına ve akreditif açılması için yasalara göre gerekli bütün girişimlerde bulunmasına rağmen olumlu bir sonuç elde edilmemesi olgusunun davalıya atfı kabil bir kusur olarak nitelendirilmesi mümkün olmayacağına ve esasen, uluslararası ticaret yapan davacı firmanın Türk kambiyo mevzuatını bilerek ve sonuçlarını hesaba katarak sözleşme yaptığı kabul edilmek gerektiğine göre, usul ve yasaya uygun olan direnme kararının onanmasına...) denilmek suretiyle aynı görüş benimsenmiş bulunmaktadır.
7) Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere; davalı savunmasını, Özel Hukuk sistemimizde mesuliyetten kurtarıcı sebepler arasında en önemlisi olan mücbir sebebe dayanmış bulunmaktadır. Mesuliyet ortadan kaldıran BK.nun 117. maddesinde "Borçluya isnat olunamayan haller münasebetiyle borcun ifası mümkün olmazsa borç sakıt olur" denilmektedir. Davalı, akreditif konusunda sorumluluğunu gerektirecek herhangi bir davranışta bulunmadığından ve basiretli bir tacir gibi gerekli ihtimamı gösterdiğinden akreditif açılmaması keyfiyetinin, kusurdan uzak, sezilemez ve karşı konulamaz gerçek bir olayı ifade ettiği kuşkusuzdur.
8) Yüksek Onbirinci Hukuk Dairesi'nin 27.11.1979 tarih ve 4030/544 sayılı bozma kararının 4. sahifesinde (.. Davalı TMO.'nin bir imkansızlık ile akdi vecibelerini ifa edemediği anlaşılmakla birlikte, bu imkansızlık kendisinin basiretli ve tedbirli davranmaması sonucu olduğundan...) denilmek suretiyle olayda "imkansızlık" unsurunun gerçekleştiği açıkça kabul edilmiş, bozma gerekçesi olarak da; davalının önemli bir tacir gibi hareket etmediği hususuna dayanılmıştır. Oysa, davalının TTK. nun 20. maddesinde yazılı anlamda iyiniyet, gayret ve gerekli basireti göstererek önemli bir tacir gibi hareket ettiği, yukarıda ayrıntılarıyla açıklanan deliller ve tekmil dosya münderecatı ile açıkça anlaşıldığından, bu yaklaşımla, davalının sorumlu tutulması hakkaniyet kurallarına aykırı düştüğü gibi, her türlü yasal dayanaktan da yoksun bulunmaktadır.
Sonuç: Yukarıdaki açıklamalarla, mahkeme kararında belirtilip, Yüce Genel Kurulun 16.2.1983 günlü ilamında benimsenen gerektirici sebeplere göre, HUMK.nun 440. maddesinde sayılan hallerden hiçbirisini ihtiva etmeyen karar düzeltme isteğinin reddiyle, yerel mahkeme hükmünün onanması reyinde olarak, çoğunluk görüşüne karşıyım.
Full & Egal Universal Law Academy