(818 S. K. m. 44, 49) (743 S. K. m. 4)
Dava: Taraflar arasındaki "manevi tazminat" davasından dolayı bozma üzerine direnme yoluyla Ankara Asliye 3. Hukuk Mahkemesinden verilen 17.5.19779 gün ve 285 - 388 sayılı kararın bozulmasını kapsayan ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulundan çıkan 9.2.1983 gün ve 4-1871/121 sayılı ilamın karar düzeltilmesi yoluyla incelenmesi davacı vekili tarafından verilen dilekçe ile istenilmiş olmakla Hukuk Genel kurulunca dilekçe, düzeltilmesi istenen ilam ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Mahkeme 22.2.1977 günlü kararında, davacının verdiği demeçle tenkit sınırlarını aştığını, davalının da davacıya karşı ağır şekilde beyanatta bulunduğunu bu suretle Medeni Kanunun 23 ve 24. maddeleri ile Borçlar Kanununun 49. maddesine aykırı davrandığını, bunun yanında davacının da davalının davranışlarına sebebiyet verdiğini kabulle Borçlar Kanununun 44. maddesini dikkate alarak 15.000 lira manevi tazminata hükmetmiştir.
Özel Daire davalının davacının kişilik haklarını ihlal ettiğini kabul etmekle beraber doktrinde tahrikin daha hafif de olsa kusurun ağır sayılabilme niteliğini ortadan kaldıracağının kabul edildiği, olayda davacı davalının cevap vermesine kendi tutum ve davranışı ile sebebiyet verdiğinden davalının kusurunun ağır olduğundan söz edilemeyeceği, davalının cevabının davacının yazılı demecine göre daha ağır olmasının sonucu etkiler nitelikte görülmediği gerekçesiyle dava reddedilmek üzere mahkeme kararını bozmuştur. Mahkeme tahrikin derecesine bakılmaksızın Borçlar Kanununun 49. maddesinde yazılı ağır kusuru ortadan kaldıran bir hal olmadığı ve tahrikin niteliğine göre sonucun değişebileceği teknik anlamla tahrikte bulunmadığı gerekçeleriyle önceki kararda direnmiştir.
Hukuk Genel Kurulu kararında, olayda Borçlar Kanununun 49. maddesinde öngörülen koşulların, ağır kusur, (kusurun özel ağırlığı) koşulu hariç oluştuğu yönünde Özel Daire ile mahalli mahkeme arasında görüş aykırılığı bulunmadığı, uyuşmazlığın gerçekleşen tahrik şeklindeki ortak kusurun manevi tazminat için gerekli ağır kusur koşulunun oluşmasına ve dolayısıyla manevi tazminata hükmedilmesine engel teşkil edip etmeyeceği yönüne ilişkin bulunduğu noktasından hareket edilerek sonuca gidilmiştir. Düzeltilmesi istenilen Hukuk Genel Kurulu kararında konu hakkında öğretideki görüşler özetlendikten sonra ilke olarak hakimin MK. nun 4. maddesinin kendisine verdiği yetkiyi kullanarak her somut olayda tahrikin, birlikte (ortak) kusurun gerçekleşme biçimi, niteliği, kapsamı ve özellikle vuku zamanı itibariyle ne gibi bir sonuç doğuracağını belirlemesi ve sonuçta tahrik şeklindeki ortak kusurun BK.nun 49. maddesindeki ağır kusurun oluşmasına engel olduğunu tespit etmesi halinde davanın reddine karar vereceği ancak tahrikin (birlikte kusurun) ağır kusurun oluşmasını önlemediği, vehameti bertaraf etmediği sonucuna varması takdirinde de BK. nun 43 ve 44. madde hükümlerini uygulamak suretiyle manevi tazminata hükmedeceği benimsenmiş, somut olayda davacının davalıya hakaret teşkil edecek nitelik ve kapsamdaki sözlerle ağır tecavüzde bulunduğu ve davalıyı bu yolla çok ağır şekilde tahrik ettiği ve davacının bu ağır tahriki (ortak kusurunun) failin özellik arzeden ağır kusurunun bu niteliğini izale edecek yoğunluk ve oranda olduğu ve hatta giderek illiyet bağını kesmesinin dahi mümkün olduğu sonucuna varılarak davacı yararına hiçbir şekilde manevi tazminat hükmetmeye gerek bulunmadığı nedenleriyle direnme kararını bozmuştur. Davacı vekili Hukuk Genel Kurulu kararının düzeltilerek mahkeme kararının onanmasını istemiştir.
Mahalli mahkeme olayda manevi tazminata hükmetmekle Borçlar Kanununun 49. maddesinde öngörülen davalının kusurunun ağır oluşunu kabul etmiş, Özel Daire ise bu yöne dokunmaksızın tahrik nedeniyle (kusurun) ağırlığının kalkacağı gerekçesiyle kararı bozmuştur. Şu suretle olayda davalının davranışının ağır kusur niteliğinde bulunduğu hususunda mahkeme ile Özel Daire birleşmişlerdir. Davacının da tahrikte bulunduğu genel Özel Daire ile mahalli mahkeme arasında ihtilafsızdır. Hal böyle olunca düzeltilmesi istenilen Hukuk Genel Kurulu kararında belirtildiği gibi her türlü tahrik ilke olarak Borçlar Kanununun 49. maddesindeki kusurun ağırlık vasfını kaldırmaz. Hakimin her somut olayda tahrikin, birlikte kusurun gerçekleşme biçimi, niteliği, kapsamı itibariyle Borçlar Kanununun 49. maddasindeki ağır kusurun oluşmasına engel olup olmayacağını MK.nun 4. maddesinin kendisine verdiği yetkiyi kullanarak takdir etmesi gerekecektir. Olay bu esaslar dairesinde değerlendirildiğinde davacının tahrikinin davalının kusurunun ağırlığını ortadan kaldırıcı nitelikte bulunmadığı, hakimin bu yoldaki takdirinde objektif esaslara bağdaşmaz fahiş bir hatada bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Bu nedenlerle karar düzeltme isteğinin kabulü ile Hukuk Genel Kurulunun bozma kararı kaldırılarak direnme kararının onanması gerekir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Hukuk Genel Kurulunun 9.2.1983 gün ve 4-1871/121 sayılı bozma kararının kaldırılmasına ve yukarıda açıklanan nedenlerle direnme kararının onanmasına ilk görüşmede üçte iki çoğunluk sağlanamadığından 21.11.1984 günü yapılan ikinci görüşmede salt çoğunlukla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
1) Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun, metni yukarıda yazılı, 21.11.1984 gün ve 196/958 sayılı kararında yer alan, "tahrik ne kadar ağır olursa olsun, bu tahrik, Borçlar Kanununun 49 uncu maddesindeki hatanın hususi ağırlığı ve diğer bir deyişle ağır kusur vasfını ortadan kaldırmaz" şeklinde ifadesini bulan gerekçesine aynen katılıyorum, ancak;
2) Bilindiği üzere, hukukta, özel hüküm varken, genel hüküm uygulanmaz. Bu hal, hukukun ana ilkelerinden birisidir.
Borçlar Kanununun, "tazminatın tenkisi" matlabını taşıyan ve herhangi haksız bir fiilden zarar gören şahsın, kendi fiil ve tutumu ile o zarara razı olması veya bu fiil ve hareketinin o zararın meydana gelmesine sebep olması yahut zararın çoğalmasına yardım etmiş bulunması veyahut da o zararı yapan şahsın hal ve mevkiini ağırlaştırması hallerinde hakimin, meydana gelen zarar ve ziyan miktarını tenkis etmesini (azaltmasını) yahut da tamamen zarar ve ziyana hükmetmekten sarfınazar etmesini öngören 44 üncü maddesi hükmü davacının, davasına hukuki dayanak yaptığı Borçlar Kanununun 49 uncu maddesinin uygulanması bakımından (özel bir hüküm) mahiyetinde bulunmaktadır. Manevi tazminat davalarında söz konusu 44 üncü madde hükmü tazminatın miktarını tayin ve takdir'de - tam anlamı ile - (özel) bir hükümdür. Hakim, haksız fiil faili ile, o failin muhatabı ve diğer bir deyişle mağduru arasındaki (ilişki) ve (manevi tazminatın miktarını) ancak ve ancak bu madde hükmü ile tespit ve tayin eder. Hakimin, genel takdir hakkını tespit eden Medeni Kanun'un 4 üncü maddesi hükmü, Borçlar Kanunu'nun 44 üncü maddesi hükmüne nazaran, (daha genel mahiyet taşıyan) bir hükümdür. Bu itibarla dava konusu olayda, BK.nun 44 üncü maddesi hükmü ayakta dururken, kanaatımca, Medeni Kanunun 4 üncü maddesi hükmü uygulanamaz. Dava konusu olay ise tam manasiyle "haksız fiilden", diğer bir deyişle, "karşılıklı hakaretten" kaynaklanan bir tazminat davasıdır.
Bu davanın, Yargıtay Hukuk Genel Kurulundaki ilk müzakere ve incelenmesi sonunda ittihaz buyrulan (bozma) kararına karşı o zaman yazdığım muhalefet şerhinde de (Yargıtay Kararları Dergisi, Cilt 10, Ocak/1984, Sayı 1, Sayfa 28-31) açıkça bu yönü belirtmiş idim. Davacı tarafın, "tashih-i karar" isteği üzerine işbu dava dosyası, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunda tekrar müzakereye alındığı zaman yaptığım müteaddit konuşmalarda da keza, ısrar ve özellikle bu yön üzerinde durmuş ve özel bir hüküm olan BK.nun 44 üncü maddesi dururken, - bu özel hükme nazaran - daha (genel bir hüküm) olan Medeni Kanunun 4 üncü maddesi hükmünün bu olayda uygulanmasına imkan olmadığını ve yayınlanan ilk karara benim gibi (muhalefet şerhi) yazan diğer bir üyenin, Medeni Kanunun 4 üncü maddesine dayanan görüşüne asla katılmadığımı açıkça belirtmiş idim. Esasen, Hukuk Genel Kurulu müzakerelerine katılan ve bu kararın altında benim görüşüm doğrultusunda (tashih-i karar talebinin kabulü) oyu kullanan zevatın hemen hepsi de aynı gerekçeyle (kabul) oyu verdikleri gibi mahalli mahkemesi de davacı taraf lehine (15.000) lira manevi tazminata hükmederken davacının tahrikini nazara alarak BK.nun 44 üncü maddesi hükmüne istinaden (takdir hakkını) kullanmış olduğunu kararında açık ve seçik bir şekilde belirtmiş bulunmaktadır. Mahalli mahkeme MK.nun 4 üncü maddesi hükmünden hiç bahsetmemiş ve bu hükme de asla dayanmamıştır. Hukuk Genel kurulu Kararı'nın (sonuç) kısmından iki satır önceki bölümünde yer alan, ".. karar düzeltme isteğinin kabulü ile Hukuk Genel Kurulunun bozma kararı kaldırılarak direnme kararının onanması gerekir" cümlesi de bizim bu görüşümüzü doğrulamaktadır. Bu nedenle gerekçe ile (kabul biçimi) arasında bir (çelişki) yaratılmıştır.
İlk nazarda, insanda, - her ikisi de hakimin takdiri ile ilgili olmakla beraber uygulama yönünden - Medeni Kanun'un 4 üncü maddesi hükmü ile Borçlar Kanunu'nun 44 üncü maddesi hükmü arasında bir fark olmadığı zehabı uyanırsa da bizce hakikati halde bu iki maddenin uygulanması hukuken ayrı ayrı sonuçlar doğurur. Çünkü, Borçlar Kanunu'nun 44 üncü maddesi hükmünün uygulanması halinde hakim, haksız fiilin meydana geliş şekli ile buna kimin sebebiyet verdiğini ve zararın artmasında davacının herhangi "müterafik" bir kusuru - dava konusu olayda tahriki - olup olmadığını karar yerinde münakaşa edip açıkça bir "değerlendirmeye" tabi tutmak zorundadır ve bu değerlendirme hali (maddi olayın takdirine) gireceği için de Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 428/b. 5 hükmü gereğince Yargıtay'ın murakabesine tabidir. Şayet hakim bir takdir hatası yapmış ise böyle bir kararı Yargıtay sırf bu yönden bozar. Bu durum, hakimin (keyfi) karar vermesini önler. Halbuki MK.nun 4 üncü maddesi hükmü (genel bir hüküm) olduğu için Yargıtay'ın, ".. hakim böyle takdir etmiş, biz, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 240 ıncı maddesine göre bu takdire müdahale edemeyiz.." düşüncesi ile keyfiliğe kaçan böyle bir kararı (onaması) ihtimalini artırır ve bu nedenle de MK.nun 4 üncü maddesi hükmünün uygulanması hali hakimi keyfi hareket ve takdir hakkını suiistimale ve o yolda karar vermeye daha kolaylıkla iter. Kaldı ki Hukuk Genel Kurulu, davacının tashihi karar talebini (değişik gerekçe) ile değil, mahalli mahkeme kararını (aynen) benimseyerek onamış bulunmaktadır. Mahalli mahkeme ise, kararında BK. 44 üncü madde hükmünü nazara almıştır.
Yukarıda açıklanan nedenle yazılan kararın gerekçesine kısmen katılmıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy