(818 S. K. m. 43, 44) (743 S. K. m. 2)
(... Borçlar Kanununun 44/1. maddesi (mutazarrır olan taraf zarara razı olduğu yahut kendisinin fiili zararın ihtasına veya zararın tezayüdüne yardım ettiği veya zararı yapan şahsın hal ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde, hakim zarar ziyan miktarını tenkis veya zarar ziyan hükmünden sarfınazar edebilir. Hükmünü getirmek suretiyle, ortak (müterafik) kusurlu davranışın tazminata etkisini kabul etmiştir. Zararla sonuçlanan hukuka aykırı bir davranışta bu maddenin uygulanabilmesi için öncelikle ortak kusurun belirlenmesi gerekir. Bunun için de zarar görenin zarardan kaçınma görevini yerine getirmemesi ile ortaya çıkan davranışının objektif ölçütlerle (kusurun objektifleştirilmesi) bir kusur sayılıp sayılamayacağı ve bu kusurun zararın meydana gelip gelmemesinde bir payı (illiyet bağı) olup olmadığı açıklığa kavuşmalıdır.
Ortak kusurun varlığı halinde, Hakim, otak kusurun tazminata etkisini başka bir anlatımla bunun bir tenkis sebebi mi, yoksa zarar ziyan hükmünden tamamen sarfınazar edilebilecek bir sebep mi olduğunu takdir edecektir. Hakim bu yolda takdir hakkını kullanırken hak ve adalete uygun bir sonuca varacak yol izlemelidir. Bunun için de, her şeyden evvel, maddenin amacının iyi bilinmesi gerekir. Türk pozitif hukukunda Borçlar Kanununun 44/1. maddesinin (hiç bir kimse kendi kusurundan yararlanamaz) ilkesine dayandığı kabul edilmektedir. Bu ilke hak ve adalet düşüncesine de (M.K. md.2) uygun düşmektedir. Zarar gören kendi davranışıyla zarara neden olmuş ise bu zarar başkasına yüklenmemeli payı ayrılmak suretiyle zarar verenin sorumlu olacağı miktar tesbit edilmelidir. (H. Tandoğan, Türk Mesuliyet Hukuku sh.319 Oser Schönenberger Borçlar Hukuku Adalet Bakanlığı yayını Recai Seçkin Çevirisi s.409 Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin s.6. 1978 gün 1978/7552 E.978/4402 K. sayılı ilamı).
Maddenin bu amacı gözönünde alındığında; gerçek amacın ortak kusur halinde zararın bu kusura isabet payının indirilmesi olduğu; zarardan tamamen vazgeçilmesinin ise, istisnai bir durum olduğu kabul edilmelidir. (Oser Schönenberger Sh. 411). İşte maddenin belirlenen bu amacı altında bir değerlendirme yapılırken, zarar verenin ve zarar görenin olay içindeki ortak kusurlu davranışlarının nedeni, çeşidi (kast-ihmal) ve zararlı sonuç ile birbirlerinin kusurlarına etki dereceleri gözönünde bulundurulmalıdır. Bu şekilde yapılacak bir değerlendirme sonucu olayda ortak kusurun etki ağırlığı o derece olmalıdır ki, zarar verenin hukuka aykırı davranışını (illiyet bağını) tamamen kesmemekle beraber, ikinci plana itsin, istisnai amaç (tazminat hükmünden tamamen sarfınazar edilmesi) hak ve adalete uygun hale gelsin.
Olayımızda, mahkeme, davacının davalıya kendi aracını kullandırmasını ve aracın kullanılmasına sarhoş olduğu için müdahale etmesini fazla sürat yap vs. ) tazminatı ortadan kaldıran kusur olarak kabul edilmiştir. Yukarıda Borçlar Kanununun 44/1. maddesi hakkında anlatılanlar ve verilen örnekler karşısında ortak kusurun (aracı hızlı kullanmasını istemek suretiyle) tazminat hükmünden tamamen safınazar edilmesini gerektirecek ağırlıkta olmadığının kabulü gerekir; aksi hak ve adalete, maddenin getiriliş amacına uygun düşmez. Bunlar olsa olsa tazminatın kapsamına tesir edebilecek (hatır için taşımada B.K.43 ortak kusurda B.K. 44) nedenler olarak değerlendirilebilir.
O halde Mahkemenin Borçlar Kanununun 44/1. maddesini hatalı yorumlayarak hüküm kurması usul ve yasaya aykırıdır; karar zarar ve sorumluluk kapsamı belirlenip sonucuna göre tazmin kararı verilmek üzere bozulmalıdır... gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy