(221 S. K. m. 2)
Dava: Taraflar arasındaki tescilin iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Sarıyer Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 26.12.1979 gün ve 119- 775 sayılı kararın incelenmesi davalı idare vekili tarafından istenilmesi üzerine,
(... Dava konusu taşımaz maldan yalnız su kanalı geçirilmiş olup, bu kanalın işlemesi ve bakımı için teknik yönden lüzumlu olan bacalarda tesis edilmiş olduğu ve bu bacadan taşımaz malda her 50 metrede bir adet mevcut bulunduğu bilirkişi raporundan anlaşılmaktadır.
221 sayılı Kanun hükümlerine göre, irtifak tesisine karar verilebilmesi için, bu irtifakın kamu hizmetinin görülmesi bakımından yeterli olması gerekir...)
Mahkemece bu husus gözetilmeden davanın kabulü ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru bulunmaktadır gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Davacı, (... davalı İstanbul Sular İdaresinin hasımsız olarak Sarıyer Asliye Hukuk Mahkemesine açtığı tescil davası sonunda, 221 sayılı Yasa hükmüne göre, dava konusu taşınmazı adına tapuya tescil ettirdiğini, oysa bu konunun ancak irtifak hakkı tesisi suretiyle çözümlenmesi gerektiğini....) ileri sürerek, yapılan tescilin iptali ile mecra geçen yerin irtifak hakkına hasren, kaydın tashihen adına tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı idare vekili, (... 221 sayılı Yasa'ya dayanarak verilen tescil kararının yerinde olduğunu, su tesislerinin ve mecranın irtifak hakkı kurulması suretiyle korunamayacağını...) ileri sürerek, davanın reddini istemiştir.
Yerel mahkeme, yaptırdığı bilirkişi incelemesi sonunda, mevcut su mecrası ile sair tesislerin irtifak hakkı tesisi suretiyle korunup kullanılmasının mümkün olamayacağı hususunu tespit etmesine rağmen, bilirkişilerin beyan ve mütalâaları ile bağlı bulunmadığı, aynı su ile ilgili olarak bir başka davada irtifak hakkı tesisi suretiyle sorunun çözümlendiğini ve bu çözümün Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca da benimsendiğini ileri sürerek davanın kabulüne karar vermiş; bu karar, Özel Dairenin yukarıya metni aynen alınan ilamıyla bozulmuş; ancak, mahkeme eski kararında direnmiştir.
İncelenen dosya içeriğinden ve özellikle, gerek Sarıyer Asliye Hukuk Mahkemesine ait 1976/646 sayılı dava ve gerekse temyize konu bu dava sırasında yapılan bütün bilirkişi incelemelerinden, (...davacının taşınmazından geçen ve Topuzlu Bent mevkiinden başlayıp, Boğaz ve çevresinin su ihtiyacını sağlayan su mecrasının (kanalının) derinliğinin iki metre ile beş metre ve genişliğinin seksen santimetre olduğu ve her elli metrede bir baca bulduğu, bacaların dıştan dışa doksan santimetre ile üç metre kadar geniş olduğu ve toprak seviyesinden seksen santimetre yüksekliğinde bulunduğu ve Horasan' dan mamul bu kadim kanalların irtifak hakkı suretiyle muhafazasının mümkün olmadığı...) anlaşılmaktadır.
Ancak, bilirkişi raporlarında davanın doğru ve adil bir şekilde çözümünü sağlayacak şekil ve kapsamda gerekçe olmadığı ve özellikle de raporlar arasında gerekçe yönünden bir birlik bulunmadığı müşahede edilmektedir.
Öte yandan her iki dosyada mevcut bilirkişi beyanlarını muhtevi raporlara rağmen, mahkemece bu raporlar hilâfına davanın kabulü doğrultusunda gösterilen gerekçenin de yeterli olmadığı ve hatta gerekçe olarak gösterilen nedenlerin, raporlardaki görüşü çürütecek değerde bulunmadığı açıkça görülmektedir.
Mahkemenin, aynı su hakkında İstanbul Asliye 10. Hukuk Mahkemesinde devam eden dava sonunda verilen ve Hukuk Genel Kurulunca da Yasa'ya uygun bulunarak onanmak suretiyle kesinleşen bir ilâmdan bahisle bilirkişi raporları hilâfına davayı kabul etmiş olması da yeterli bir gerekçe olarak kabul edilemez. Çünkü, mahkemece bu konuda bir araştırma yapılmadığı gibi her iki davaya ait suyun ve mecraların aynı olup olmadığı da dosya içeriğinden anlaşılamamaktadır.
Görülüyor ki, bu davada yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli olmadığı gibi, gerek bilirkişilerin ve gerekse yerel mahkemenin gerekçelerini denetlemeye elverişli yeterli kanıt da mevcut değildir.
Bilindiği gibi, üzerinde irtifak hakkı kurulan taşınmazın sahibi, irtifak hakkı sahibine, arazisi üzerinde gerekli mecraları yapması, (olayımızda olduğu gibi) evvelce meydana getirilmiş mecralar ve ekleri varsa onları gerektiği şekilde koruması, tamir etmesi, bakımını yapması amacı ile arazisine girmesi konusunda izin vermektedir. (Suat Bertan - Aynî haklar - cilt 1 - 1976, Sh. 656 n. 5) (HGK. 25.1.1984 gün, 1981/1-386 E. 1984/25 K.)
Bu itibarla, mecranın kurulmasına ilişkin olarak verilecek bir karar, bu izni kapsayacağına göre, sorunun bu ilke doğrultusunda çözümlenmesi gerekecektir.
İlke bu olunca, mahkemece yapılacak iş; davanın konusunu oluşturan su mecrasının halihazır durumunun ve niteliğinin fennî bilirkişilere yaptırılacak bir krokide bütün unsurları ile birlikte ve güzergâhı da gösterilmek suretiyle belirtilmek; mecranın tesis tarihinden, 1976/646 esas sayılı tecil davasının açıldığı tarihe kadar, nasıl ve ne şekilde muhafaza edilip işletildiği ve o tarihe kadar muhafaza edilen bu mecranın geçtiği taşınmazın neden tescil edilme ihtiyacı duyulduğu; ayrıca, dosyaya mübrez Hukuk Genel Kuruluna ait 17/10/1973 gün, 1971/5-638 esas ve 796 karar sayılı ilâmla ilgili dosya celp edilerek, her iki davada sözü geçen su mecrasının aynı olup olmadığı tespit edilmek ve bundan sonra, yeniden bir bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle, bugüne kadar olan eylemli durum gözetilerek sözü geçen mecranın eskisi gibi kullanılabilmesinin, tamir ve bakımının irtifak hakkı tesisi suretiyle mümkün olup olmadığının kesinlikle tespiti ile mevcut yasa hükümleri de gözetilerek sonucuna göre bir karar verilmesinden ibarettir.
Mahkemenin, yukarıda belirtilen şekil ve kapsamda bulunmayan ve eksik incelemeye dayanan direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davalı vekili temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy