(506 S. K. m. 26)
Dava: Taraflar arasındaki "rücuan alacak" davasından dolayı yargılama sonunda; Kartal 1. İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 25.6.1985 gün ve 1984/484 e. 1985/272 K. sayılı kararın incelenmesi davacı kurum vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin, 3.10.1985 gün ve 4472-5023 sayılı ilamiyla; (.. Bu tür davalarda zamanaşımının gelirlerde artış öngören yasa hükümleri gereğince gerçekleştirilen gelir bağlamalarının onayı tarihinden itibaren başlıyacağı gözönünde bulundurulmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usule ve yasaya aykırıdır
) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, hukuk Genel Kurulunca da benimsenen özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davacı kurum vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.'nun 429 uncu maddesi gereğince BOZULMASINA, 30.05.1986 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Olayda, davacı Kurumun sigortalısı 25.1.1977 tarihinde iş kazasına uğramıştır. Ancak olayda kazaya sebebiyet veren işveren değil üçüncü kişidir. (S.S.K. md. 26/2). Kaza sonucu sigortalıya, % 36,2 maluliyet derecesi ile daimi işgöremezlik (malüliyet) geliri bağlanmıştır. (28.3.1978 tarihinde) Bunun üzerine davacı kurum bağlanan işgöremezlik gelirinin peşin değeri ile yapılan giderler yönünden 4.1.1980 tarihinde üçüncü kişiye karşı ilk davayı açmış ve 2.12.1983 günlü kararla 131.133.20 liraya hüküm almıştır (İşbu ilk davada dahi zamanaşımı söz konusu edilmiş, mahkemece, bizim görüşümüze göre zamanaşımı def'i yanlış olarak reddedilerek esas hakkında hüküm kurulmuştur). İşbu karar taraflarca temyiz edilmiyerek kesinleşmiştir.
Bu kere davacı kurum sonradan yürürlüğe giren kanun ve kararnameler gereği sigortalıya daha fazla işgöremezlik geliri ödendiğinden bahisle bu artışın peşin değeri 650.713.33 liranın 14.12.1984 tarihinde açılan işbu dava ile davalıdan tahsilini istemiştir. Mahkeme davacı kurumun sigortalısına gelirin bağlandığı 28.3.1978 tarihinde olaya muttali olduğundan (bize göre yanlış bir kabul) ve davanın ise 14.12.1984 tarihinde açıldığından ve Karayolları Trafik Kanununun 50/son maddesi gereğince olayın 2 yıllık zamanaşımına tabi olduğundan ve bu sürenin geçtiğinden bahisle davayı zamanaşımı yönünden reddetmiştir.
Yüksek 10. Hukuk Dairesi, "Bu tür davalarda zamanaşımının gelirlerde artışı öngören yasa hükümleri gereğince gerçekleştirilen gelir bağlamalarının onayı tarihinden başlıyacağı gözönünde bulundurulmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır" gerekçesiyle hükmü bozmuştur. Mahkemece eski gerekçesiyle ve ayrıca "S.S.K.'nun her yaptığı artışın onay tarihi zamanaşımının başlangıcı olarak kabul edildiği takdirde kazalı sigortalının veya hak sahiplerinin yaşadıkları sürece rücu davası açılması mümkün olacaktır. Mahkememiz bu uygulamanın yasaya aykırı olduğu kanısındadır" diyerek 10.12.1985 günlü kararıyle eski görüşünde direnmiştir.
Gerek Dairenin bozma kararı gerekçesinde ve sonucu itibariyle doğru olmakla birlikte, mahkemenin zamanaşımının başlangıç tarihi olarak SSK.'nun ittila tarihini esas almalarında hukuka, kanun ve içtihatlara aykırı birçok yön bulunmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümlenebilmesi ve tam anlamıyla açıklığa kavuşabilmesi için hukuki meseleyi başından ele almak ve tüm ilkeleriyle birlikte incelemek gerekmektedir.
İster özel sigorta şirketleri olsun, isterse davacı gibi herhangi bir sosyal sigorta kurumu olsun, bunların açacağı rücu davalarının kanuni halefiyete dayandığı 22.3.1944 gün ve 939/37 Esas, 944/9 Karar sayılı; 31.3.1954 gün ve 953/17 Esas, 954/10 Karar sayılı, 31.3.1954 gün ve 953/18 Esas, 954/11 Karar sayılı; 17.1.1972 gün ve 970/2 Esas, 972/1 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararlarında çok açık bir biçimde, 8.12.1982 gün ve 82/4-4 sayılı ile 29.3.1985 gün ve 984/3 Esas, 985/2 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararlarında ise örtülü olarak kabul edilmiş bulunmaktadır. Esasen TTK.'nun 1301 ve 1361 inci maddeleri de sigortalının rücu hakkını (Halefiyet) başlığı altında düzenlemiştir.
İşbu halefiyet hükümleri Yargıtay 11. Hukuk Dairesinde özel hukuka tabi sigorta şirketleri bakımından, 9 ve 10. Hukuk Dairelerinde de S.S.Kurumu ve Bağ-Kur yönünden binlerce def'a uygulanmıştır.
Halef olan sigortacının (veya Sosyal Sigortalar Kurumunun) hakları nelerden ibarettir? "Sigortacı, ödediği sigorta bedeli nisbetinde sigortalının yerine geçmiş ve onun kanuni halefi olmuştur. Bu itibarla sigortacı, sigortalının haiz olduğu hak ve selahiyetler haricinde bir iddia dermeyan edemez" (İ.B.K. 31.3.1954 gün 17/10 sayılı); "Sigortalı, kendisine halef olan sigortacıya sahip bulunduğu hak ve selahiyetlerden daha fazlasını devredemeyeceği gibi işbu halefiyet kaidesi sigortalının zararından sorumlu olan kimselerin hukuken durumlarını ağırlaştıramaz" (İ.B.K. 31.3.1954 gün ve 18/11 sayılı); "Halef, halefiyet yolu ile nasıl bir hak iktisab etmiş ise, o hakka sahip olur; halefiyet, hakkın genişletilmesine ve sorumlu üçüncü kişinin durumunun ağırlaştırılmasına sebep olamaz" (İ.B.K. 17.1.1972 gün ve 2/1 sayılı). Yukarıdaki içtihatlarda sözü edilen ilkeler Yüksek 10. Hukuk Dairesinin kararlarında da görülmektedir. "S.S.K.'nun bu davanın yasal dayanağını teşkil eden 26 ncı maddesi haleflik (ardalık) esasına dayanır. Bu bakımdan, kurumun rücu alacağı dahi zararlandırıcı sigorta olayına uğrayan hak sahiplerinin işverenden isteyebileceği miktarla sınırlıdır.." (Yargıtay 10. Hukuk 27.12.1976 T. 4799 E., 8904 K. sayılı); "Bu tür davalar haleflik esasına dayanmakta olup, halef olan kurumun hak alanı, halef olunan sigortalının hak alanı ile aynıdır" (10. Hukuk Dairesi 22.11.1976 T. 3457E, 7928 K. sayılı); "Kurumun rücu hakkı, sigortalının işverenden istiyebileceği tazminat miktarı ile sınırlıdır" (10. Hukuk Dairesi 13.5.1976 T. 908 E., 3726 K), "Yargıtay kararlarında da açıkça belirtildiği gibi bu tür rücu davalarında Kurum, sigortalının ardası durumundadır. Bu bakımdan Kurum, sigortalının sahip olduğu hak ve yetkiler dışında bir iddia öne süremez." (10. Hukuk Dairesi 1.4.1975 T., 566 E., 1816 K.) (Bu kararlar için Bkz. Çenberci, age, 1977, sh. 1073-1076).
İşbu halefiyet ilkeleri çerçevesinde konuyu evvela zamanaşımı yönünden ele almak istiyoruz.
1 - Zamanaşımı: A- Mahkeme, "davacı Kurum, olaya sigortalı işçiye gelirin bağlandığı 28.3.1978 tarihinde muttali olmuştur. Eldeki dava 14.12.1984 tarihinde açıldığına göre dava zamanaşımı yönünden reddedilmelidir" demektedir. Mahkeme burada sigortacının (Kurumun), ittilaını esas almaktadır.
Aynı görüşü Yargıtay 10. Hukuk Dairesi ve işbu kararda olduğu gibi Hukuk Genel Kurulu Kararlarında da görmek mümkündür:
"Başka bir anlatımla Kurum, anılan madde gereğince zarar ve failini öğrendiği tarihten itibaren bir yıl içinde işgöremezlik ödeneğinin ödendiği, daimi işgöremezlik gelirinin bağlanma kararının onandığı tarihlerdir" (10. Hukuk Dairesi 1.3.1984 T., 1161/1228 S.); "Her harcama ve ödemenin yapıldığı (Kurumca) tarihin o bölüm istek için zamanaşımına başlangıç olacağına göre.." (HGK. 25.5.1983 T. 2455/585 S.); "Kurumu temsile ve dava açılması için emir vermeye yetkili genel müdür, tahsis işlemini onayladığı tarihte faili ve zararı öğrenmiş bulunduğuna ve zamanaşımı süresi de bu tarihten itibaren işlemeye başlıyacağına göre.." (HGK. 23.3.1983 T. 2278/265 S.); "Kurumca açılmış rücu davasında zamanaşımı belirlenirken sigortalının değil, Kurumun öğrenme tarihinin gözönünde bulundurulması gerekir." (HGK. 22.9.1978 T. 990/758 S.) (Bu kararlar için Bkz. Çenberci, age, 1985, sh. 246, 247).
Oysa bu görüş "Sigorta tazminatını ödeyen sigortacının zarara sebebiyet veren aleyhine sigorta ettirenin halefi sıfatiyle açacağı davanın zamanaşımının, sigorta ettirenin aynı şahıs aleyhine açabileceği davanın zamanaşımına tabi ve aynı tarihte başlıyacağına.." ilişkin 17.1.1972 gün ve 970/2 Esas, 972/1 Karar sayılı ve ayrıca İşçi Sigortaları Kurumu ile ilgili 31.3.1954 gün ve 18/11 sayılı olup "İşçi Sigortaları Kurumunun 4772 sayılı Kanunun 37 nci maddesine müsteniden zarardan sorumlu olanlar aleyhine rücuan açacağı tazminat davalarının sigortalının bu gibi kimselere karşı açabileceği davaların zamanaşımı müddetine tabidir" diyen İçtihadı Birleştirme Kararlarına tamamiyle aykırıdır. İşçi Sigortaları Kurumu ile ilgili bu kararın o kurumun devamı olan Sosyal Sigortalar Kurumunu da bağlayacağı kuşkusuzdur (Çenberci, age, 1985, sh. 188).
Halefiyetin ve işbu içtihatların doğal sonucu olarak sigorta şirketinin (veya Sosyal Sigorta Kurumunun) açacağı rücu davasında zamanaşımı sigortalının zarara ve faile ittilaı tarihinden başlayacaktır. Zira sigortacı (veya Sigorta Kurumu), sigortalının haiz olduğu hak ve selahiyetler haricinde bir iddia dermeyan edemeyeceği gibi (İBK. 31.3.1954 gün ve 17/10 sayılı), sigortalı da, kendisine halef olan sigortacıya sahip bulunduğu hak ve selahiyetlerden daha fazlasını devredemez (İBK. 31.3.1954 gün ve 18/11 sayılı) Oysa, Yüksek Hukuk Genel Kurulunun ve 10. Hukuk Dairesinin "Kurumun zararı ödediği", "daimi işgöremezlik gelirinin bağlanması kararını onadığı", "Kurumca bu harcama ve ödemenin yapıldığı" tarihlerin zamanaşımına başlangıç sayılması şeklindeki kabulleri, Kuruma sigortalıdan daha fazla hak bahşedilmesi sonucunu doğurur. "Tediye halefiyetin ilk şartıdır; bu suretle sigortacı tediye tarihinde sigorta ettiren şahsın mevcut mutalebe hakkını devir almaktadır. Bu itibarla mevcut bir hakkın başka bir deyişle esasen muaccel olan bir alacağın tekrar muaccel hale gelmesi olanağı yoktur. Sigortacı başlamış olan zamanaşımı ile birlikte sigorta ettirenden dava hakkını devir almakta ve kalan zamanaşımı süresi içinde, halef sıfatiyle, dava açmak durumunda bulunmaktadır. Zarara sebebiyet veren aleyhinde, aynı olay sebebiyle zarar gören ile onun halefi yönünden başlangıç veren aleyhinde, aynı olay sebebiyle zarar gören ile onun halefi yönünden başlangıç ve sona erme tarihleri farklı iki türlü zamanaşımı kabul edemez" (İBK 17.1.1972 gün ve 2/1 sayılı). Bu durumda sigortacının (Kurumun) ne daimi işgöremezlik gelirini bilfiil ödediği, ne de bu gelirin ödenmesine ilişkin kurumun onay tarihi zamanaşımının başlangıcı tarihi olamaz.
O halde Kurumun açacağı rücu davalarında zamanaşımının başlangıcı tarihi ne olmalıdır? Bunun için sigortalının zarara ve failine ittilaı tarihini aramak gerekir. Olayda fail yönünden bir uyuşmazlık ve güçlük yoktur. Sigortalının zarara ne zaman ıttıla kesbettiği meselesi önem kazanmaktadır. Bunun da olsa olsa, S.S.K.'nun 19 uncu maddesi gereğince sigortalının kazanma gücünün % 10 undan daha fazla oranda azalmış bulunduğuna ilişkin Kuruma ait veya Kurumun sevkettiği sağlık tesisleri sağlık kurulunca verilecek rapor tarihi olarak veya bu rapora göre S.S.K.'nun 20 nci maddesi gereğince bağlanacak daimi işgöremezlik gelirine göre zarar hesaplanabileceğine nazaran, bu bağlanan daimi işgöremezlik gelirini sigortalının öğrendiği tarihin zarara ittila ve dolayısiye zamanaşımının başlangıcı tarihi olarak kabulü lazımdır.
Bu tarihlere göre ise olayda zamanaşımı çoktan geçmiş bulunmaktadır.
B - Sonradan yürürlüğe giren kanun veya kararnameler yahut katsayı artışı gibi nedenlere sigortalıya daha fazla işgöremezlik geliri ödenmeye başlanırsa bu artış Kurumca üçüncü şahıstan istenebilir mi ve bu artışa ilişkin talebin zamanaşımı hangi tarihten başlar?
S.S.K.'nun 26/1 inci maddesi iş kazasına uğrayan sigortalıya veya hak sahibi kimselere (yapılan ve ileride yapılması gerekli bulunan her türlü giderlerin tutarı) ile (gelir bağlanırsa, bu gelirlerin 22 nci maddede sözü geçen tarifeye göre hesap edilecek sermaye değerleri toplamı) belli şartlar altında işverenden alınır. Maddenin 2 nci fıkrası olaya üçüncü bir kişinin kasıt veya kusurlu hareketinin neden olması halini düzenlemiş ve bu halde de kurumca (bütün sigorta yardımları) yapılmakla beraber zarara sebep olan üçüncü kişilere ve şayet kusuru varsa bunları çalıştıranlara Borçlar Kanununun hükümlerine göre rücu edilebileceğini hükme bağlamıştır. Maddenin iki fıkrası arasında ifade birliği mevcut değildir. Birinci fıkrada (yapılan ve yapılacak giderler) ile (bağlanan gelirler) den bahsedilmiş, ikinci fıkrada ise (bütün sigorta yarımları) ifadesi kullanılmıştır. Ancak S.S.K.'nun 12 nci maddesi Kurumca sağlanan yardımları belirtmiş ve 26/1 inci maddede sözü edilen giderler ve bağlanan gelirler de bu yardımlar içinde esasen sayılmış bulunduğundan 26 ncı maddenin birinci ve ikinci fıkralarının, rücu bakımından, aynı hususları kapsadığı kabul edilmelidir.
S.S.K.'nun 11/1-A maddesi iş kazasını tarif ederken sonraki bentlerde sayılan hal ve durumlardan birinde meydana gelen ve sigortalıyı hemen veya sonradan bedence veya ruhça arızaya uğratan olaydır, demektedir. Hemen meydana gelen arızanın sonradan artmasının da bu tarif kapsamı içinde olduğunun kabulü gerekir. Sağlık yardımı sigortalının sağlık durumunun gerektirdiği sürece devam eder ve sürekli iş görmezlik geliri almakta olan sigortalının aynı iş kazası nedeni ile yeniden tedavi edilmesi gerekli ise bu sağlık yardımı da kurumca yapılır (SSK. md. 14/1 ve son). SSK.'nun 19/2 nci maddesi de aynı anlamdadır. Sürekli işgöremezlik gelirinin de, zamanla ve alınacak sağlık kurulu raporları ile işgöremezlik derecesinde bir artış tespit edilirse, artması da mümkündür (SSK. md.25).
İster zamanla sağlık giderlerinin artması, isterse işgöremezlik (maluliyet) derecesinin çoğalması nedeniyle bağlanan iş göremezlik gelirinin fazlalaşması nedeniyle Kurumun, yaptığı giderlerin ve bağladığı gelirin peşin değerinin işveren veya üçüncü kişiden daha önce almış olması durumunda, bu sonradan artışlar nedeni ile ve kısa zamanaşımı süresi içinde, yani bu kısa zamanaşımı geçmemiş ise, rücu hakkının varlığı şüphesizdir. Ancak olayda olduğu gibi (kaza tarihi 26.1.1977, daimi işgöremezlik geliri bağlanması onay kararı tarihi 28.3.1978, ilk hüküm tarihi 2.12.1983, yeni çıkan kanunlar ve katsayı artışları nedeni ile daimi iş göremezlik gelirinin arttırılması kararı onay tarihi 13.7.1984 ve bu nedenle açılan işbu ikinci davanın açılma tarihi 14.12.1984'tür.) faile ve zarara ıttıla tarihinden itibaren kısa zamanaşımı süresi geçtikten sonra giderlerde veya bağlanan gelirlerde bir artış olursa, zamanaşımı def'i karşısında, bu artışlara hükmedilebilir mi? Bunu da iki bölümde incelemek gerekir: Birincisi, bu giderlerdeki artış ve bağlanan gelirlerdeki artma istenebilir mi ve hangi şartlarda istenebilir?; ikincisi de, bunun zamanaşımı başlangıç tarihi ne olmalıdır?
1 - Kurumun yaptığı giderlerde veya bağladığı gelirlerde bir artış olursa Kurum bunu isteyebilir mi, isteyebilirse hangi şartlarda istiyebilir?
S.S.K. nun 26/2 nci maddesi üçüncü kişiye rücuun Borçlar Kanunu hükümlerine göre mümkün olabileceğine belirtmektedir.
B.K.nun 42 nci maddesi zararın, 43 ve 44 üncü maddeleri ise tazminatın nasıl tayin edilebileceğine ilişkin hükümleri taşımaktadırlar.
Cismani zararlarda ise B.K.nun 46 ncı maddesi özel bir hüküm getirmiştir. B.K.'nun 46/1 inci maddesi hükmüne göre, "Cismani bir zarara düçar olan kimse, tamamen veya kısmen çalışmağa muktedir olamamasından ve ileride iktisaden maruz kalacağı mahrumiyetten tevellüt eden zarar ve ziyanını ve bütün masraflarını isteyebilir".
Bu hükme göre çalışma gücünün kaybı ve azalmasından doğan zararların tespiti için şimdiki kazancı da göz önüne alınarak, kaç yıl yaşıyabileceği ve ilerideki yıllarda kazancının ne olabileceği (kanundaki tabiriyle - ileride iktisaden maruz kalacağı mahrumiyet de nazara alınmış olacaktır bu suretle) tespit edilecek ve bunun peşin sermaye değeri bulunarak bu tutara mahkemece hükmedilecektir. (S.S. Tekinay, Borçlar Hukuku, 1971, sh. 405, 407). Bu hüküm artık tazminat miktarını kesin olarak tespit eder ve sonradan zararlı neticelerin hakimin hesabına uymamaları, önemi haiz değildir. (A. Von Tuhr, Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı Cilt 1-2, Cevat Edege çevirisi, Yargıtay Yayınları, 1983 sh. 155). Çalışma gücünün kısmen veya tamamen kaybını doğuran bir haksız fiil halinde, istikbaldeki zararın önceden hesaplanması mümkün olup hakimin bu husustaki hesaplarını olaylar sonradan teyid etmese dahi bunun önemi yoktur ve tazminat miktarı değişmez (H. Tandoğan, Türk Mesuliyet Hukuku, 1961 sh. 266).
Ancak kanun koyucu B.K. 46/2 nci maddesinde, "Eğer hükmün verilmesi sırasında kafi derecede kanaat ile cismani zararın neticelerini tayin etmek mümkün değil ise, hükmün tefhimi tarihinden itibaren iki sene zarfında hakimin tetkik selahiyetini muhafaza etmeye hakkı vardır" diyerek, cismani zararlarda ayrık bir hüküm daha getirmiştir. Bu hüküm hem taraflara bu saklı tutmayı isteme hakkı, hem de hakime kendiliğinden dahi saklı tutma yetkisi vermektedir. (F. Funk, Borçlar Kanunu Şerhi, 1, Umumi Hükümler, Veldet-Selek çevirisi, 1938, sh. 82). Burada söz konusu husus zararın artması veya azalmasıdır, yoksa zarar sabit kalıp neticelerinin (tazminatın) değişmesi değildir. Bir cismani zararda bunu, örneğin malüliyetin (işgöremezlik) derecesinin artması veya azalmasında görebiliriz. Doğaldır ki zararın (işgöremezlik derecesinin) değişmesi tazminat tutarını da değiştirebilecektir ve B.K. 46/2 nci maddesi hükmü gereğince zarar ve tazminat yeniden tespit edilebilecektir. Zarar (işgöremezlik derecesi) sabit kalmakla birlikte ileride tazminatın artması veya azalması Borçlar Kanununun 46/2 nci maddesine giren bir husus değildir ve tazminat miktarındaki değişiklik taraflara yeni bir talepte bulunmak hakkını vermez.
Ancak B.K. 46/2 nci maddesi hükmünden yararlanmak için hakimin vereceği kararda bu hakkı saklı tuttuğunu belirtmiş olması gerekir. Bu saklı tutma iki yıldan az olabilir, ancak iki yılı geçemez. Hakim kararında bu hakkı saklı tutmamışsa, B.K. 46/2 nci maddesi hükmünün uygulanması olanağı yoktur. (Von Tuhr, age. sh. 115)
Bu açıklamaları olayımıza uygulayıp incelediğimiz de:
a) Hakiki hak sahibi sigortalıda bir zarar artışı olmamıştır. Sigortalının ilk davadaki işgöremezlik derecesi 28.3.1978 tarihinde % 36,2 olarak tespit edilmiştir. İş göremezlik gelirinin artırılmasına ilişkin 13.7.1984 tarihli kararda da işgöremezlik derecesinin % 36,2 olarak kaldığı ve kabul edildiği görülmektedir.
b) Hakim, taraflar talep etmediği gibi, kendisi de B.K. 46/2 nci maddesi hükmü gereğince verdiği kararı tekrar inceleme yetkisini saklı tutmamıştır. Böyle bir saklı tutma olmadıkça, zarar artmış bile olsa, ilk hükmün sonuçlarını değiştirmek mümkün değildir.
İlk hükümde öngörülmeyen yeni bir zararın doğmuş bulunması halinde, bu yeni zarara ıttıla tarihinden itibaren kısa zamanaşımı süresi içinde ilk dava dilekçesinde fazla haklar saklı tutulmamış veya hakim ilk kararında saklı tutma yetkisini kullanmamış olsa bile, genel zamanaşımı süresi geçmeden yeni bir dava açılabileceği kabul edilebiliriz. (Aynı görüşte, Von Tuhr, age, sh. 115). Ancak zararın artması ayrı, yeni bir zarar doğması ise daha başka bir şeydir. Zararın artmasında ancak B.K. 46/2 nci maddesi hükmü gereğince işlem yapılabilir.
Olayda sigortalı işçinin ne artan bir zararı, ne de yeni doğmuş bir zararı söz konusudur. Davada söz konusu olan husus sonradan yürürlüğe giren kanun veya kararnameler gereği olarak sigortalıya ödenmekte olan işgöremezlik tazminatının (gelirinin) artmasıdır. Yani sigortalının zararı artmamış, bilakis yeni mevzuat icabı geliri artmıştır. Bu durumda sigortalının kusurlu faile karşı bir talep hakkı yoktur ki bu hak sigortacı kuruma, halefiyet yoluyla intikal etsin. Olsa olsa bu yeni mevzuat icabı sigortacının (Sigorta Kurumunun) kendi bünyesi içinde, yani şahsi bir zararı doğmuş denilebilir ki sigortacının, halefiyet olmaz ise, bunu yani kendi zararını üçüncü kişiden istemek hak ve olanağı yoktur ve bu mevzuat gereği gelir artışlarının olayla bir illiyet bağı da mevcut değildir.
Anayasa Mahkemesi bir kararında bu durumu gayet güzel olarak şöyle dile getirmiştir.
"S.S.Kanununun 26/1 inci maddesindeki kural incelendiğinde iki husus göze çarpmaktadır. Bunlardan birincisi, iş kazası neticesinde kesin, değişmeyen fiili ve hukuki bir sonucun ortaya çıkması halidir. Fıkra hükmünün öngördüğü koşullar içinde oluşan bir iş kazasında sigortalı bir işçinin hayatını kaybetmiş olması bu hale örnek olarak gösterilebilir. Burada değişmeyen bir durum oluşmuş, işverenin (26/2'ye göre üçüncü kişinin) sorumluluğu ve bunun sınırları kesin bir biçimde ortaya çıkmıştır. Bu durumda yargı organının görevi, ölen işçinin hak sahiplerine kurumca bağlanan gelirin, varsa kusur oranlarını ve S.S.K'nun 22 nci maddesinde belli edilen sermaye değerini saptayarak işverenden (üçüncü kişiden) tahsiline karar vermekten ibaret kalmaktadır. Bu işlem sonucunda işverenin olayla ilgisi kesilmekte ve sorumlu tutulduğu yüküm böylece yerine getirilmiş olmaktadır. Kanuna uymayan eylemin sonucu hukuksal yaptırıma maruz kalan ve bunun neticesi olarak da bağlanan gelirin sermaye değerini Kuruma ödeyen ve böylece ilgi ve ilişkisi kesilen işverenin, sosyal hukuk devletinin gereğinden olmak üzere çıkarılacak yasa hükümleriyle Kurumca bağlanmış eski gelirlerdeki artışlardan ve bu artışların peşin sermaye değerinden sorumlu tutulmasını hukukla bağdaştırma olanağı yoktur. Kaldı ki, işvereni (üçüncü kişiyi) bu durumda da sorumlu tutmak Devlete yükletilmiş kimi ödevlerin işverenlere (üçüncü kişilere) devredilmesi gibi bir sonuç ortaya koyar ki, Anayasanın böyle bir neticeyi öngördüğü de öne sürülemez.
"İkinci halde ise, böyle kesin bir durum söz konusu değildir. Gerçi bir iş kazası olmuş ve örneğin kazaya uğrayan işçiye sürekli iş göremezlik geliri bağlanmıştır. Kanunun 25. maddesinde belirtildiği üzere sigortalı işçi her zaman işgöremezlik derecesinde bir artma olduğunu ya da başka birinin sürekli bakımına muhtaç duruma girdiğini öne sürerek bağlanan gelirde değişiklik yapılmasını istiyebilecek ve Kurum'da sigortalıyı her zaman kontrol muayenesine tabi tutabilecektir. Bu gibi hallerde bir iş kazası sonucu sigortalı işçiye bağlanan gelir bir kesinlik taşımamakta; arttırılması, eksiltilmesi veya kesilmesi gereken bir nitelik göstermektedir. Bu nedenlerle 26 ncı maddenin birinci fıkrasındaki (ve ileride yapılması gerekli bulunan) deyiminden neden-sonuç ilişkisi süregelen ve işverenle (üçüncü şahısla) kesin hesaplaşması yazılmamış olan haller anlaşılmak gerekir. Sözü edilen bu kuralın neden-sonuç bağı kesin olarak kalkmış ve tasfiyesi yapılmış durumları amaçlamadığı ise açıkça ortadadır. (Anayasa Mahkemesi kararı: 18.3.1976 T. 198 Esas, 18 Karar sayılı, R.G. 15.7.1976 T. 15647 sayı. Bu karar için bkz. Çenberci, age. 1977 sh. 1078, dipnot 38/a)
Anayasa Mahkemesinin bu kararının birinci bölümündeki görüşe aynen iştirak ediyoruz. İşgöremezlik derecesinde bir artma olmaması işgöremezlik derecesinin sabit kalması halinde de ölünde olduğu gibi, kesin ve net bir tasfiye yapılmış ve işveren (üçüncü kişi) sorumlu tutulduğu tutarın peşin sermaye değerini ödemekle sorumluluğunun gereğini yerine getirmiş olur.
Anayasa Mahkemesi kararının ikinci bölümüne de iştirak ediyor, ancak eksik buluyoruz. Şöyle ki, S.S.K'nun 26/2 nci maddesine göre üçüncü kişiye rücu ancak Borçlar Kanununun hükümlerine göre olacaktır. Yukarıda da açıkladığımız gibi bu ancak B.K.'nun 46/2 nci maddesinin uygulanması ile olabilir. Diğer bir deyimle, hüküm sırasında zararın tüm neticelerini tam bir kanaatle tayin etmek mümkün olmazsa, hakimin durumu iki sene içinde tekrar incelemek yetkisini saklı tutması lazımdır. İlk hüküm sırasında hakim bu yetkiyi saklı tutmamışsa zararın neticeleri (işgöremezlik derecesi) sonradan artsa bile bu fazlalık artık talep edilemez.
Kaldı ki işgöremezlik derecesinin artması neticesi doğan tazminat alacağı ancak ilk hüküm (veya kesinleşmesi) tarihinden itibaren iki yıl içinde istenebilir. Bu iki yıl geçtikten sonra, isterse on yıllık zamanaşımı henüz dolmamış olsun, bu artıştan dolayı tazminat artık istenemez.
Aksi düşüncede olanlar S.S.K. 26/1 inci maddedeki "sigortalıya yapılan ve ileride yapılması gerekli bulunan her türlü giderlerin tutarı" ile "gelir bağlanırsa, bu gelirlerin" sermaye değerini istenebileceği hükmünden, özellikle "ileride yapılması gerekli" ifadesinden yararlanmak istemektedirler. Bu ifade 10 yıllık genel zamanaşımı içinde her gider artışının veya bağlanan gelirdeki her artmanın bu madde hükmüne dayanılarak istenebileceği anlamına gelmez. Bu artışlar ancak B.K. 46/2 nci maddesi hükmü çerçevesinde istenebilir. Ayrıca SSK. 26/1 inci maddesi her ne kadar yapılmış ve yapılacak giderlerden bahsetmişse de "bağlanan ve bağlanacak" gelirler dememiş, "gelir bağlanırsa, bu gelir" demek suretiyle "bağlanmış olan getirleri" kastetmiştir.
Belki burada SSK'nun 26. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarını birbirinden ayırmak gerekir. Zira ikinci fıkrada, zarara sebep olan üçüncü kişiye ve şayet kusuru varsa bunları çalıştıranlara Borçlar Kanununun hükümlerine göre rücu edilebileceği belirtilmiş olmasına göre binnetice burada BK'nun 46/2. maddesinin uygulanması gerekli iken, maddenin birinci fıkrasında Borçlar Kanunu'ndan hiç söz edilmeden, yapılan ve yapılacak giderler ile bağlanan gelirlerin tutarlarının sermaye değerinin işverenden alınacağı yazılıdır. Bu birinci fıkradaki halde, yani işverene rücu halinde, maddenin yazılışı itibariyle, belki 10 yıllık geniş zamanaşımı içinde giderler ve bağlanan gelirlerdeki artışların işverenden istenebileceği kabul edilebilirse de sigortalı işçinin maluliyet durumunda SSK'nun 25. mad8desinde sayılan şekilde bir değişiklik olmadığı sürece, gerek, sosyal hukuk devleti icabı olarak devletin kanunlar da bir değişiklik yaparak veya katsayı artışı nedeniyle işçiye bağlanan gelirlerde bir artışın meydana gelmesi, bu artışın işverenden de istenebilmesini gerektirmez. Zira, daha yukarılarda da bahsettiğimiz gibi, sigortalının işgöremezlik derecesinde bir değişiklik olmamıştır: Kanunlar gereği yapılan gelir artışının zararlandırıcı fiille bir ilgi ve irtibatı, bir illiyet bağı yoktur.
Aksinin kabulü sigortalı işçinin talep ve dava hakkı olmayan bir durumda, halefi olan sigortacıya (sigorta kurumuna) bu hakkı vermek olur ki, bu, Borçlar Kanunu hükümlerine, halefiyet kurallarına ve yukarıda anılan İçtihadı Birleştirme Kararlarına aykırı olur.
2- Zamanaşımı yönünden: Kanun, kararname, katsayısı gibi nedenlerle işçilerin işgöremezlik gelirlerinde meydana gelen artışlardan dolayı BK'nun 46/2. maddesi hükmü dışında S. Sigortalar Kurumunun işveren veya ücçüncü kişiye esasen bir rücu hakkı olmadığı yukarıdan beri açıklanmış bulunmaktadır. Hak olmayan yerde zamanaşımının başlangıcının araştırılmasına gerek de yoktur. Ancak aşağıdaki açıklamalar getirilebilir.
Bir an için S.S.Kurumunun bu artıştan dolayı bir talep hakkı olduğu kabul edilse dahi bunun zamanaşımının, 17.1.1972 gün ve 2/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararındaki "sigorta ettirenin aynı kişiye karşı açabileceği davanın zamanaşımına tabidir ve aynı tarihte başlar" ilkesi gereğince, sigortalı işçinin zarara ve faile ıttılaı tarihinden itibaren başlar. Zarara ıttıla, daha önce belirttiğimiz gibi, ya işçinin daimi işgöremezlik derecesini öğrendiği veya dami işgöremezlik derecesini tespit eden sağlık kurulu raporu üzerine kendisine bağlanan işgöremezlik gelirini öğrendiği tarihten başlar.
Bu tarihten itibaren olaya göre, iki yıl içinde S.S.Kurumunun da rücu davasını açması gerekir.
Zararda artma olmamışsa, yukarıda belirtilen süreden sonra açılan dava, zamanaşımı def'i karşısında redde mahkumdur.
Sigortalı işçinin (S.S.Kurumunun değil) yeni bir zararı doğmuş ve bu zararı da Kurum ödemişse işçinin bu yeni zarara ıttılaı tarihinden itibaren BK hükümlerine göre bir yıl, K.Y Trafik Kanununun 50. maddesi gereğince iki yıl içinde dava açılması gerekir.
Sigortalı işçinin işgöremezlik derecesinde bir artma olması veya başka birinin sürekli bakımına muhtaç hale gelmiş olması halind8e ise, eğer ilk hükümde BK'nun 46/2. maddesi hükmü gereğince, hakim yeniden tetkik yetkisini saklı tutmamış ise, bu artma nedeniyle vaki talep ilk davadaki zamanaşımının başlangıç tarihi nazara alınarak uygulanacak zamanaşımı süresi geçmiş ise, istemin zamanaşımından reddi gerekir.
Hakim BK'nun 46/2. maddesi hükmü gereğince bu hakkı saklı tutmuş ise ilk hüküm veya ilk hükmün kesinleşmesi tarihinden (bu konuda öğretide bir görüş birliği yoktur). itibaren iki yıl içinde taraflardan birisinin hükmü tekrar gözden geçirmesini istemesi gerekir. Bu iki yıl geçtikten sonra artık bu istekte de bulunulamaz.
Hakim BK'nun 46/2. maddesi hükmü gereğince yeniden tetkik yetkisini saklı tutmuş ve zararda da bir artış olmamış ise işbu iki yıl içinde başvurulması halinde yargıç yeni bir hüküm tesis edecektir.
Ancak hakimin BK'nun 46/2. maddesindeki bu yetkiyi iki yıl içinde birkaç kez kullanabileceği görüşü varsa da iki sene geçtikten sonra bu yetkisi kalmaz. (Tandoğan, age, sh. 267; Selim Kaneti, İsiçre Federal Mahkemesinin Borçlar Hukuku Kararları I, Genel Hükümler, 1968, sh. 145'deki 2.2.1960 günlü Federal Mahkeme kararı- j d T 1960 I 452). Oysa Yargıtay 10. Hukuk Dairesi ve Hukuk Genel Kurulu, 10 yıllık genel zamanaşımı içinde ve hakim BK'nun 46/2. maddesi hükmü gereğince yeniden incelemek hakkını saklı ve hakim BK'nun 46/2. maddesi hükmü gereğince yeniden incelemek hakkını saklı tutmamış olduğu ve esasen bir zarar artışı da söz konusu edilmeyen hallerde dahi her gelir artışında SSK'nun rücu edebileceğini benimsemekle ve zamanaşımının bu artışlardan itibaren başlayacağını ve hatta HGK., 22.9.1978 gün ve 990/758 sayılı kararında "rücu davasında zamanaşımı belirlenirken sigortalının değil, Kurumun öğrenme tarihinin gözönünde bulundurulması gerekir" (Çenberci, age, 1977, sh. 1080, age. 1985 sh. 239, 246, 247'deki kararlar) diyebilecek kadar, tüm yukarıdaki ilkelere ters düşmektedirler.
Sonuç olarak çoğunluğun benimsediği görüş SSK'nuna, Borçlar kanunu hükümlerine, özellikle BK'nun 46/2. maddesi hükmüne, halefiyet ilkelerine ve karşıoyumuzda saydığımız İçtihadı Birleştirme Kararlarına aykırı olduğundan yukarıda açıkladığımız tüm bu gerekçelerle sonucu itibariyle doğru olan hükmün onanması kanaatiyle çoğunluğun bozma kararına karşıyım.
Full & Egal Universal Law Academy