(2004 S. K. m. 71, 16, 33)
Dava: Taraflar arasındaki "takibin iptali" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 1. İcra Tetkik Merciine davanın reddine dair verilen 28.6.1984 gün ve 1984/1048-1195 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 26.11.1984 gün ve 1984/9096-12188 sayılı ilamı:
(..Borçlu, İ.İ.K. nun 71/son fıkrası hükmü uyarınca, takibin kesinleşmesinden sonra zaman aşımına uğradığını ileri sürecek olursa; bu isteğin süreye tabi olmadığı kabul edilmelidir. Merciin bu istek hakkında İ.İ.K.nun 16. maddesi hükmünü uygulamak doğru değildir.
Olayda ilgili talimat dosyaları da celp ve incelendikten sonra 30.7.1982 ile 3.8.1983 tarihleri arasında zamanaşımını keser nitelikte işlem yapılıp yapılmadığı araştırılıp sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken şikayet süresinin geçtiğinden bahisle red kararı verilmesi isabetsizdir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü :
Karar: İcra ve İflas Kanununun 71. maddesinin ilk fıkrası hükmünce Borçlu takibin kesinleşmesinden sonraki davada, borcun ve fer'ilerinin itfa edildiğini yahut alacaklının kendisine bir mühlet verdiğini noterden tasdikli veya imzası ikrar edilmiştir. Belge ile ispat ederse takibin iptal veya talikini her zaman tetkik merciinden isteyebilir. Bu hüküm uyarınca yapılacak başvuru herhangi bir süreye tabii tutulmamıştır. Maddenin 2. fıkrası Borçlu, takibin kesinleşmesinden sonraki devre de borcun zaman aşımına uğradığını ileri sürecek olursa, (33/a) maddesi hükmü kıyasen uygulanır" şeklinde düzenlemede bulunmuştur. Şu halde takibin kesinleşmesinden sonra zamanaşımının gerçekleştiğinin ileri sürülmesi durumu 33/a maddesi hükmüne tabi tutulacaktır. Görülüyor ki yasa koyucu 71. maddenin 1 nci fıkrasında bir süre öngörmediği halde, takibin kesinleşmesinden sonraki devrede borcun zaman aşımına uğradığının ileri sürülmesini bundan ayrık ve dolayısıyla süreye tabi tutmuştur. O halde borçlu belirtilen hususu son muameleyi öğrendiği tarihten itibaren 7 gün içinde icra tetkik merciine bildirmek zorundadır. Bu nedenlerle direnme uygun bulunduğundan sürenin geçip geçmediği incelenmek üzere dosya özel daireye gönderilmelidir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle yerel icra tetkik mercii direnmesi uygun bulunduğundan süresinde itiraz yapılıp yapılmadığı hususunda inceleme yapılmak üzere dosyanın 12. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 14.5.1986 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Borçlunun İcra ve İflas Kanununun 71. maddesine dayanan istemin incelenebilmesi, hak düşürücü belli bir süre içinde ileri sürülmesi koşuluna bağlı değildir. Bu madde, takibin kesinleşmesinden sonra gerçekleşen imhal, itfa ve zamanaşımı nedenlerinden birine dayanılarak yapılacak başvuruda, takibin merci kararı ile talik ve iptaline ilişkindir ve bu istemin her zaman yapılabileceği maddenin 1. fıkrasında belirtilmiştir. Maddenin 1. fıkrasında "zamanaşımından söz edilmemesi ve "zamanaşımı" ile ilgili olarak ve ona özgü nedenlerle düzenlenmiş 2. fıkrada, başvurunun her zaman yapılabileceğinin tekrarlanmaması zamanaşımına dayalı iptal isteminin belli bir süre içinde yapılması gerektiği düşüncesini haklı kılamaz.
Takibin kesinleşmesinden sonraki devrede borcun zamanaşımına uğradığı iddiasının her zaman ileri sürülebileceğinin Anayasal ve Yasal nedenleri şöyle sıralanabilir.
1 - T.C. Anayasa'sının "hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinin 1. fıkrasında "herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı merciileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahiptir" denilmektedir. Bu kuralın, hak arama açısından belirlediği temel ilke "özgürlük"tür. Bu temel hak ya da özgürlüğün sınırlanabilmesi, ilkeden ayrık bir durum olmakla beraber, Anayasa'nın 13. maddesine göre mümkündür. ne varki, sınırlamanın da Anayasal nedenlerle ve ancak Kanunla yapılabileceği yüzü geçen Anayasa hükmünde vurgulanmıştır.
Bir iddia veya savunmanın yargı gereğince dinlenebilmesini, belli bir süre içinde ileri sürme ön koşuluna, özgün anlatımı ile hak düşürücü bir süreye bağlamak hak arama özgürlüğü açısından bir sınırlamadır ve bu niteleme tartışılamaz.
İcra ve İflas Kanununun 71. ve 33. a maddelerinde zamanaşımı nedenine dayalı başvuru için öngörülmüş bir hak düşürücü süre yoktur. Açıklanan bu durum karşısında bu başvurunun her zaman yapılabileceğini kabul etmek Anayasa'nın 36,13 ve 11. maddelerinde kaynaklanan bir zorunluktur.
2 - İcra takibinin açılmasından sonraki devrede oluşan zamanaşımının borçluya sağlıyacağı olanak, İcra ve İflas Kanununda bir müessese olarak ele alınmış, ilamsız takipte 71. ve 33 a maddelerinde ilamlı takipte 33. maddenin 2. fıkrasında ve 33 a maddesinde düzenlenmiştir.
İİK.nun 33/2. maddesinde, ihmal ve itfa ile birlikte zamanaşımına dayanan isteğin de her zaman yapılabileceği açıkça belirtilmiştir. Alacaklıların diğer takip yollarına oranla daha ayrıcalıklı tutulduğu ilamlı takipte borçluların başvurusunda süre açısından bir sınırlama konmamış iken ilamsız takiplerde böyle bir sınırlama olabileceğini düşünmek, yasanın mantığı ile çelişir.
Yasa koyucu, icra takibi başladıktan sonra, takibin alacaklı tarafından ihmal edilmemesini, ihmal etmiş ve bu ihmal zamanaşımını oluşturmuş ise, sonucuna katlanmasını amaçlamıştır.
3 - Zamanaşımında borcu sükut ettiren ve "itfa" kavramının kapsamı içinde düşünülebilecek bir maddi hukuk olgusudur. (Bkz. Borçlar Kanununun, borçların sukutu ile ilgili 113, 140. maddesi) İ.İ.K.nun 71. maddesinin anlatımı da bu yaklaşımı doyumsatacak biçimde (üslupta) dır.
4 - İcra ve İflas Kanunu hak düşürücü süre İcra ve İflas dairelerinin yaptığı işlemler hakkında kanuna aykırı olması veya olaya uygun bulunmamasından dolayı işlemin bozulması ya da düzeltilmesi için İcra Tetkik Merciine yapılacak şikayetlerle ilgilidir. Yasanın 71. maddesinde özel olarak düzenlenmiş bir hak arama yolunda kullanılamaz.
Bu nedenlerle tetkik mercii kararının bozulması gerektiği kanısındayım. Genel Kurul kararını oluşturan çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy