(6762 S. K. m. 1264, 1311, 1380)
Dava: Taraflar arasındaki "tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesince davanın kısmen kabul-kısmen reddine dair verilen 21.12.1983 gün ve 1983/110-636 sayılı kararın incelenmesi taraf vekillerince istenilmesi üzerine, Yargıtay 11. hukuk Dairesinin 9.7.1984 gün ve 2706-3909 sayılı ilamıyla:
( ... Davalı vekili 25.4.1983 günlü cevap dilekçesinde davacının Amerika ve İngiltere'den getirttiği malzemelerin Ankara'ya kendi kamyonu ile nakli sırasında kazanın meydana geldiğini ve bu kazada kusurun tamamen davacının şoföründe olduğunu, taşıma sigortasına ait Gemi Nakliye Poliçesinde kamyonla yapılacak "mütemmin sefer" dahi işbu poliçeyle temin edildiğini ve ayrıca poliçeye bir de kamyonla taşıma halini kapsayan "kamyon klozlu" poliçenin eklendiğin ve dolayısıyle zararın sigorta teminatı dışında kaldığını ileri sürerek davanın reddini istemiştir. Davacı vekili 11.5.1983 günlü beyan dilekçesinde, kamyonla taşımaya ilişkin böyle bir poliçenin kendilerinde bulunmadığını ve taraflarca imzalanmadığı gibi ibraz edilen poliçenin bir örnek olduğunu belirtmiştir. Her iki tarafın, bu iddia ve savunmaları karşısında mahkemece, kamyonla taşımaya ilişkin sigorta nakliye poliçesinin aslı ibraz ettirilmemiştir. Kaldı ki, mübrez örnek kamyon klozunda, kamyon veya treylerle yapılacak taşımada kabili tatbik olduğu ölçüde, sigorta poliçesindeki teminat dışı hallerin uygulanabileceği öngörülmüştür. Deniz taşımaları ile kara taşımalarının birbirinden çok farklı olduğu ve deniz taşımalarında riskin ve zararın daha fazla bulunduğu gözönüne alınırsa, deniz taşımalarında teminat dışı bırakılan tüm hallerin ve özellikle poliçe genel şartlarından 5. maddenin kara taşımalarında uygulanması olanaksızdır. Diğer taraftan T.T.K. nun 1312. maddesinin son fıkrasına aykırı bulunan genel şartlardan 5. maddenin kara taşımalarında uygulanmak suretiyle riskin teminat dışı bırakılması da, yasaya aykırılık nedeniyle uygulanması söz konusu olamaz. Bundan başka, davalı sigorta şirketi, riskin meydana gelmesinden sonra, davacıya yazmış olduğu muhtelif günlü yazılarda, zararın teminat dışı kaldığı ve genel şartlardan kamyon klozu'nun uygulanması gerektiğini ileri sürmemiş, sadece hasarlı olduğu ileri sürülen ( reek-bitler )in bir dizi deneylerden sonra kullanılıp kullanılamayacağının tespit edilebileceği ve şimdilik bir zararın olmadığını ve dolayısıyle zarar meydana gelmesi halinde bu zararın ödenebileceğini belirtmesine göre, dava dosyası kapsamından zararın meydana geldiği de anlaşılmakla, söz konusu sigortalı tüm mallar için davanın kabulü gerekirken, yazılı olduğu biçimde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı görülmüştür... )
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, davalı vekili tarafından vaki karar düzeltme isteği; ( Hernekadar Dairemiz bozma ilamında TTK. nun 1312/2 maddesine de dayanılmak suretiyle ve bu hükmün emredici niteliğinden hareket edilerek taraflar arasında esas itibariyle deniz taşıması için düzenlenen sigorta poliçesi 5. maddesinin geçersiz olduğu kabul edilmişse de, anılan yasa maddesi hükmü kaleme alınış tarzından, taşımanın sigortalı tarafından değil de bir üçüncü kişi tarafından yapılması halini düzenlediği ve bu nedenle dava konusu olayda taşıma bizzat sigortalı tarafından yapıldığı için bu olaya uygulama olanağının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Zira, sigortalının kastından kaynaklanan rizikonun sigorta teminatının dışında kaldığı hususu TTK.nun genel hükümler ile ilgili 1264. maddesi uyarınca emredici olarak düzenlenmiş bulunan aynı Kanunun 1278. maddenin son cümlesinde hükme bağlanmış bulunmaktadır.
Ne var ki, rizikonun gerçekleştiği taşıma işi ( İstanbul-Ankara ) karayolunda yapıldığı gözönüne alındığında, TTK? nun ( Karada ve İç Sularda Taşıma Rizikolarına Karşı Sigorta ) başlığını taşıyan beşinci kitap ikinci fasıl, üçüncü kısımda yer almış bulunan hükümler arasında ( TTK? 1311-1319 ) taşımanın bizzat sigortalı tarafından gerçekleştirilmesi halini düzenleyen bir yasa hükmü bulunmadığı görülmektedir. Bu durum karşısında, aynı kısmın 1311. maddesi hükmü uyarınca olayda denizcilik rizikolarına karşı sigortalara müteallik hükümlerin uygulanması zorunlu bulunmaktadır. Anılan maddenin atıfta bulunduğu ve TTK.nun aynı kitap ve fakat dördüncü faslında yer almış bulunan ( Denizcilik Rizikolarına Karşı Sigortalar ) başlıklı bölümünün ( rizikonun şümulü )ne ilişkin dördüncü kısımdaki 1380. maddesinin 4. bendinde, sigortalının kastı ve ihmali ile sebep olduğu zararların sigortacı tarafından tazmin edilemiyeceği hükme bağlanmış ise de, aynı bendin devamından aynen ( bununla beraber sigortacı sigortalıya kötü bir hareket tarzı isnad edilmedikçe sigortalının gemiyi yanlış sevk ve idare etmek suretiyle sebep olduğu zararı ödemeye mecburdur ) hükmüne yer verilmiş bulunmaktadır. TTK. 1311 maddesi yollaması ile dava konusu kara taşımacılığından oluşan rizikolarda da uygulanması gereken bu yasa hükmüne göre, sigortalarının ihmalinden meydana gelen rizikolar esas itibariyle teminat dışı bırakılmış ise de, sigortalıya kötü bir hareket tarzı isnad edilmeyen hallerde sigortacının, geminin hatalı sevk ve idaresinden oluşan zararlardan sorumlu olacağı emredici bir nitelikte hükme bağlanmış bulunmaktadır. Dava konusu olayda da riziko sigortalı davacıya ait aracın hatalı sevk ve idaresinden kaynaklandığına ve davalı sigorta şirketi tarafından da davacının kötü bir hareket tarzı isnad edilmediğine göre, bizatihi emredici olarak düzenlenmiş ve kıyasen olaya uygulanması gereken bu madde hükmü uyarınca, davalı sigortanın poliçe ile temin etmiş olduğu taşımadan kaynaklanan riziko ile sorumlu tutulması icap eder. Poliçeye veya kloza aksine hüküm derci ile davalı sigortacının bu sorumluluktan kurtulması mümkün bulunmamaktadır.
O halde yukarıda açıklanan nedenlerle ve ayrıca, dosyadaki yazılara, mahkeme kararında belirtilip Yargıtay ilamında benimsenen gerektirici sebeplere göre, davalı sigorta vekilinin yerinde görülmeyen tüm karar düzeltme isteminin reddine )
reddedilmiş, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Temyiz eden: Davacı vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü :
Davacı idare vekili müvekkili idarenin A.B.D. den aldığı Rot-Bitler ile İngiltere'den aldığı motor yedek parçalarını davalı sigorta şirketine ayrı ayrı nakliyat poliçeleri ile sigorta ettirildiğini, gemilerle İstanbul'a gelen emtianın Ankara'ya nakli sırasında davacı idareye ait kamyonun kaza yapması sonunda hasarlandığını belirterek iki ayrı emtianın hasar tazminatının tahsilin talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, emtianın İstanbul-Ankara taşımasının davacı tarafından yapıldığını, hasarın bu taşıma sırasında ve davacıya ait kamyon şöförünün % 100 kusuru sonucu meydana geldiğini, poliçe umumi şartlarının 5. maddesi uyarınca müvekkili şirketin bu durumda tazminat mükelefiyetinin bulunmadığını belirterek davanın redini istemiştir.
Yerel mahkeme, davacı kurumun kendi adamının % 100 kusuru ile meydana gelen kaza sonucu ortaya çıkan zarar, poliçe umumi şartlarının 5. maddesi uyarınca, sigorta akdinin kapsamı dışında kaldığından bahisle, rot- bitler için talep edilen miktara yönelik isteğin reddine, motor yedek parçaları için istenen zararın ise dosyaya ibraz edilen mektupta ( ...dizel motor yedek parçalarının ise belli bir sovtaj düşülmek suretiyle bakiyesinin ödenmesi uygun görülmektedir ) demek suretiyle bu kalem hasar bedelinin ödenmesine rıza gösterdiği gerekçesiyle 4.415.763 liranın davalı sigorta şirketinden tahsiline karar vermiştir.
Davacı ve davalı vekilinin ayrı ayrı temyizi üzerine, Özel Daire, davalının temyiz itirazlarını reddetmiş, davacı lehine olarak kararı 9.7.1984 de bozmuş, davalı vekilinin karar düzeltme isteği 30.11.1984 günlü ilamla gerekçe değiştirerek reddedilmiştir. Mahkeme eski kararında direnmiştir.
Bozma ve davalı vekilinin ayrı ayrı temyizi üzerine, Özel Daire, davalının temyiz itirazlarını reddetmiş, davacı lehine olarak kararı 9.7.1984 de bozmuş, davalı vekilinin karar düzeltme isteği 30.11.1984 günlü ilamla gerekçe değiştirerek reddedilmiştir Mahkeme eski kararında direnmiştir.
Bozma ve karar düzeltme isteminin reddi kararlarından sonra ortaya çıkan ihtilaf; poliçe umumi şartalrının 5. maddesinde kubul edilen, deniz taşımacılığı sigortalarında kabili tatbik bu hükmün, kara ve iç sulardaki rizikolardan geçerli olup olmadığı yönüne ilişkin bulunmaktadır.
Türk Ticaret Kanunu'nun 1311 inci maddesi hükmünce karada ve içsularda taşıma rizikolarına karşı sigorta kısmında hüküm bulunmayan hallerde denizcilik rizikolarına karşı sigortalara müteallik hükümler tatbik olunur. Bu durum karşısında olayda Türk Ticaret Kanunun denizcilik rizikolarına karşı sigortalar faslının rizikonun şümulüne ilişkin dördüncü kısmındaki 1380. maddenin uygulanması gerekir. Bu maddenin 4. ncü bendinde aynen şu düzenleme getirilmiştir : "sigortalının kasdı, veya ihmali ile sebep olduğu zarar ( bununla beraber sigortacı sigortalıyı kötü bir hareket isnat edilmedikçe, sigortalının gemiyi yanlış sevk ve idare etmek suretiyle sebep olduğu zararı ödemeye mecburdur )". Türk Ticaret Kanunu'nun sigorta hukukuna ilişkin beşinci kitabının 1264 üncü maddesinde, buyurucu hükümler belirtilmiş bunlar arasında 1380/4 üncü madde gösterilmemiştir. Ancak, yasa ile belirtilen bu hükümlerin buyurucu olmaları, yasanın diğer hükümlerinin buyurucu olmadıklarını göstermez. Gerçekten olayda uygulanması gereken hükmün de düzenleme biçimi itibariyle buyurucu nitelikte olduğunun kabulü icabeder. Diğer taraftan olayda tüm dosya kapsamına göre sigortalıya kötü bir hareket tarzı da isnad edilmediğinden ve 1380/4 üncü maddenin buyurucu hükmüne aykırı düşen düzenleme geçersiz bulunduğundan davalı sigortalının sorumluluktan kurtulması mümkün değildir. Bu nedenlerle mahkemece, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.
Sonuç: Temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K. nun 429. maddesi gereğince bozulmasına, istek olursa temyiz peşin harcının geri verilmesine, 14.11.1986 gününde ikinci görüşmede oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, taşıma ( nakliye ) sigorta sözleşmesinin genel şartlarından olan ve taşıma sigortasında teminat dışı halleri düzenleyen 5 inci maddesinin son fıkrasının, yasanın buyurucu ( amir ) hükümlerine aykırı olup olmadığına ilişkindir.
Karada ve iç sularda taşıma rizikolarına karşı sigorta, TTK.nun 1311 ve ardından gelen maddelerinde düzenlenmiştir. Bu maddelerde kara taşımaları için taşımanın bizzat sigortalı tarafından yapılması ve bu sigortalının kusurlu olması halinde oluşan zararın ödenip ödenmiyeceğini düzenleyen özel bir hüküm yoktur.
Türk Ticaret Kanununda sigorta sözleşmeleri için türlerine özel ve genel hükümler düzenlenmiştir. Taşıma sigortası, mal sigortalarının bir türü olduğuna göre somut olay bakımından genel hükümlerden TTK. 1278 ve özel hükümlerden TTK. nun 1311 inci maddesinin yollaması ile aynı yasanın 1380 inci maddeleri, taşımanın bizzat sigortalı tarafından yapılması halinde uygulanabilir. Bu maddelerden 1278 inci madde hükmüne göre, aksine sözleşme varsa sigortacı, sigorta ettiren veya sigortadan faydalanan kimsenin yahut fiilerinden hukuken sorumlu bulundukları kimselerin kusurlarından doğan zararları tazmin ile yükümlü değildir. 1380 inci maddenin 4 üncü bendine göre de,, yükün sigorta edilmesi halinde, sigortalının kasdı veya ihmali ile neden olduğu zarar ( bununla beraber sigortacı sigortalıya kötü bir hareket tarzı isnad edilmedikçe, sigortalının gemiyi yanlış sevk ve idare etmek suretiyle neden olduğu zararı ödemeğe mecburdur. ) sigortacı tarafından tazmin edilmez.
Biraz önce kapsamları açıklanan TTK. nun 1270 ve 1380 inci maddeleri icaba buyurucu hükümler midir? Buyurcu hükümlerin saptanmasında iki yöntem vardır. Buyurucu hükümler ya yasalarda açıkça belirtilir, ya da maddenin yazılış biçiminden anlaşılır. Türk Ticaret Kanunun birinci hali tercih etmiş ve 1264 üncü maddede ayrıntılı olarak hangi madde ve koşulların buyurucu olduğunu tartışmaya yer vermeyecek biçimde düzenlenmiştir. Buna göre söz konusu madde sayılmayan hükümler buyurucu değildir. Öğreti de bu kabulün aksine hiçbir değişik görüş açıklanmamıştır. Hal böyle olunca, TTK. nun 1278 ve özellikle 1380 inci maddenin tümü ve somut olayla ilgili 4 üncü bendi buyurcu hüküm değildir. Öte yandan, kara taşımalarında da uygulanabilen deniz taşımasına ilişkin hükümlerden 1379 uncu madde hükmüne göre, sigortacının hangi rizikolardan oluşan zararları ödeyeceği ve 1380 inci madde de, hangi zararları, tazmin etmeyeceği ayrı ayrı düzenlenmiştir. Bu itibarla sigortacı, istisnalar başlığını taşıyan 1380 inci maddedeki zararları sigorta sözleşmesinde hüküm bulunmasa bile ödemekle sorumlu değildir. Ancak 4 üncü bendin parantez içinde yazılan kısımda, istisnanın istisnası olarak "sigortalıya kötü bir hareket tarzı isnad edilmedikçe zararı tazmine mecburdur." Buradaki "mecburdur" sözcüğü maddeye buyurucu bir nitelik kazandırmamaktadır. bu sözcük ile 1380 inci maddeki istisna hali 1379 uncu maddeye yaklaştırılmakta ve bu biçimde oluşan zararların ödenmesi gerektiği vurgulanmak istenmektedir. Kaldı ki yasanın 1379 uncu maddesi dahi buyurucu hüküm değildir. Çünkü; 1278, 1379 ve 1380 inci maddeler TTK. nun 1264 üncü maddesinde sayılmamışlardır. Sigorta hukuknda amir hükümler özel bir madde ile tesbit edildiğinden yorum yoluyla amir hükümler ayrıca ve genişletilmek suretiyle artırılamaz.
Somut olaya gelince; davacı sigorta ettiren yurt dışından deniz ve kara yolu ile getirilmesi gereken ithal malzemeyi taşıma sigorta poliçesiyle, davalı şirkete sigorta ettirmiştir. Malzemeler İstanbul'dan Ankara'ya bizzat davacının aracıyla taşınırken, davacının şöförünün,.kusurlu eylemi sonucu hasara uğramıştır. Sigorta sözleşmesinin genel şartlarının 5 inci maddesinin son fıkrasında aynen "sigortanın akidi nakliyatı bizzat yaptığı veya adamlarına yaptırdığı takdirde, kaptanın veya gemi adamlarının barataryasından, hile hud'asından, ihmalinden, ihtiyatsızlığından, ehliyetsizliğinden ileri gelen ziya ve hasarlar sigortaya dahildir." denmektedir. Davacı sigorta şirketi bu maddeye göre sorumlu olmadığını savunmuştur. Sigorta sözleşmesine ekli "kamyon klozu"na göre 5 inci madde saklı tutulmuştur. bu duruma göre 5 inci madde kara taşımasında, kara taşıtları ve sürücüleri için de aynen uygulanabilir. Davacı sigorta ettiren sigortalı malı bizzat taşıdığı ve tamamen kusurlu olarak zarara neden olduğundan, davalı sigortacı 5 inci maddeye göre, zararın sigorta kapsamı dışında kaldığını ileri sürmekte haklıdır. Ayrıca biraz önce açıklandığı üzere sigorta sözleşmesinin 5 inci maddesi, Türk Ticaret Kanunu'nun buyurucu hükümlerine de aykırı değildir. Davadan önce sigorta ettiren ile sigortacı arasında karşılıklı olarak yazıların kapsamına göre sigortacının zararı yönünde bir kabulü de yoktur. Zararın bir kısmının ödenmesinin kabulü, sigortacının genel şartların 5 inci maddesinin uygulanmasından vazgeçtiği anlamında da yorumlanamaz. Kaldıki burada çok önemli olan husus, bu genel şartın buyurucu hükümlere aykırı olup olmadığı ve sigorta hukuku yönünden uygulanıp uygulanmıyacağıdır.
Kara taşımaları bakımından taşıma sigorta poliçesinde öngörülen genel şartlardan 5 inci maddesinin yasanın buyurucu hükümlerine aykırı olmadığı ve bu nedenle de davalı sigortalının, teminat dışı kalan zararlardan sorumlu olmayacağı anlaşıldığından yerel mahkeme kararının onanması gerektiği görüşüyle çoğunluğun gerekçesine katılmıyoruz.
KARŞI OY YAZISI
Davacı idarenin, yurtdışından getirttiği motor yedek parçaları ile ( Rock-Bit ) denilen delme aletlerini, İstanbul'a kadar denizden ve İstanbul'dan Ankara'ya kadar karadan nakli sırasında meydana gelecek taşıma rizikolarına karşı davalı şirkete iki ayrı poliçe ile sigorta ettirdiği ancak sigorta poliçesinin genel şartlarının 5. maddesi gereğince eşyanın bizzat davacının kendi vasıtaları ile taşınması halinde meydana gelecek hasarlardan sigortacının sorumlu olmayacağının kararlıştırıldığı; söz konusu malların Ankara'ya davacı idareye ait araçla taşınması sırasında Azapderesi denilen mevki ile davacı idarenin şoförünün % 100 kusuru ile meydana gelen trafik kazası sonucu bir kısım malzemelerin hasara uğradığı; davalı sigorta şirketinin hasarlı motor yedek parçalarının bedelini ödemeye razı olduğu; ayrı poliçeye bağlanmış olan ( Rock-Bit )lerin revizyondan geçirilmesi halinde kullanılabileceklerini ve şartnamenin 5. maddesi gereğince bu hasarın poliçe teminatının dışında kaldığını bildirerek ödemekten kaçındığı, onu üzerine bu davanın açılmış olduğu dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.
Mahkemece, poliçenin 5. maddesi hükmüne dayanılarak davanın reddine karar verilmiş; Yargıtay 11. Hukuk dairesince TTK. 1380/4. maddedeki sorumluluk kuralının emredici olduğu ve bu nedenle aksine yapılan sözleşmenin geçersiz olup davacıyı bağlamıyacağı gerekçesiyle hüküm bozulmuş, mahkeme önceki gerekçe ile eski kararında direnmiştir.
Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgulara göre burada öncelikle çözümlenmesi gereken hukuksal sorun; sigorta poliçesinin genel şartlarının 5. maddesinde yer alan ve sigortalının veya adamlarının kusurlarından doğan hasarların sigorta teminatına dahil olmadığı yolundaki hükmün kanun karşısında geçerli ve bağlayıcı olup olmadığı sorunudur.
TTK. nun kara taşımacılığı sigortası ile ilgili 1311. maddesinde, bu kısımda hüküm bulunmayan hallerde deniz taşımacılığı sigortasına ait hükümlerin uygulanacağı açıklanmıştır. Kara taşımacılığı sigortası ile ilgili 1311 - 1315. maddelerde, sigortalının, malı kendisinin taşıması halinde meydana gelen hasarlardan sigortacının sorumlu olup olmadığı hakkında herhangi bir hüküm yer almadığından; 1311. maddenin yaptığı gönderme nedeniyle, bu hususta denizcilik rizikolarına karşı sigorta hükümlerinin uygulanması gerekecektir. Denizcilik sigortalarında rizikonun kapsamı ve istisnaları ile ilgili TTK. nun 1380 inci maddesinin 4. bendinde sigortalının kastı veya ihmali ile sebep olduğu zararlardan sigortacının sorumlu olmadığı kuralı konulduktan sonra aynı bentte, bu istisnanın bir istisnası olmak üzere, sigortalının kötü bir hareketi, yani kastı veya hilesi dışında, sigortalın gemiyi, yani olayımızda aracı yanlış sevk ve idare etmek suretiyle sebep olduğu zararı sigortacının ödemeye mecbur olduğu bildirilmiştir. Demekki sigortacı kural olarak bu durumda da hasardan sorumludur. Ancak taraflar yaptıkları sigorta sözleşmesinin 5. maddesiyle bu kuralın aksini kararlaştırmışlar; yani sigortacının bu durumda hasardan sorumlu olmayacağını kabul etmişlerdir. TTk. nun sigorta hukukunun genel hükümleri arasında yer alan 1264. maddesinde, sigorta hukuku ile ilgili hükümlerden hangilerinin emredici olduğu ve aksine sözleşme yapılamıyacağı, madde ve fıkra numaraları sayılmak suretiyle, ayrı ayrı ve sınırlı bir biçimde gösterilmiş olup, bu sayılan hükümler arasında 1380. madde yer almamıştır. Demekki yasa koyucu 1380. maddede yer alan kuralı emredici bir hüküm olarak kabul etmiştir.
Öte yandan, 1380/4. maddede yer alan kuralın niteliği itibariyle emredici olduğunu kabul etmekte mümkün değildir. Çünkü, sigortalının kendi kusuru ile sebebiyet verdiği zararlardan sigortacının sorumlu olmayacağına dair sözleşme yapılmasını, kanun yasaklaması için ortada herhangi bir haklı neden yoktur. Böyle bir sözleşme kamu düzenine aykırı değildir. Bir kimsenin kendi kusurundan yararlanmaması hukuken temel ilkelerindendir. 1380/4. madde de yer alan ve sigortalının vaya adamlarının kusuru sonucunda meydana gelen hasardan sigortacının sorumlu olacağına dair hüküm kamu düzeni ile ilgili emredici bir hüküm olarak kabul etmek ve bu hüküm aksine sözleşme yapılamayacağını ileri sürmek için ortada bunu haklı gösterebilecek hiçbir hukuksal neden bulunmamaktadır. Kara taşımacalığı sigortası rizikosunun şumulü ile ilgili 1312. maddenin 2. fıkrası hükmü emredici olarak kabul edilmiş ise de; bu hüküm, sigortalınn dışındaki taşıma işlerini görmeye memur olanların kasten veya kusurlarıyla sebebiyet verdikleri hasarlardan sigortacının sorumlu olduğuna ilişkin olup, bu hükmün emredici sayılması ve aksine sözleşme yapılmaması haklı nedenlere dayanmaktadır. Çünkü, orada taşıyıcı, sigortalının dışında bir üçüncü kişidir. sigortalı, onun kusuru ile meydana gelen zararlardan dolayı sigortacıya müracaat edebilmelidir. Esasen sigorta sözleşmesinden amaç da üçüncü kişilerin fiiliyle meydana gelecek zararlara karşı korunmaktır. Bu hükmün emredici sayılması sigorta hukukunun amacına uygundur. Oysa, bizzat sigortalının kendi kusurundan dolayı meydana gelen zararlara karşı, yani sigortalıya kendi fiiline karşı emredici bir kanun hükmü ile korumak ve aksine sözleşme yapılamıyacağını kabul etmek, sigorta hukuku ilkelerinin zorunlu bir sonucu olmadığı gibi, hukuken temel ilkelerinin bir gereği de değildir. Öyle ise, taraflar arasında düzenlenen sigorta poliçesinin 5. maddesindeki rizikodan istisnaya ilişkin hüküm geçerli ve bağlayıcıdır.
Diğer taraftan, davalının, gerek davadan önce gerekse davadan sonra dava konusu tazminatı ödemeyi kabul ettiğine dair bir beyanı mevcut değildir. Davalı, davadan önce davacıya gönderdiği 23.2.1982 ve 4.1.1983 tarihli yazılarla bir taraftan ( Rock - Bit ) lerin hasarlı olmadığını ve diğer taraftan poliçeye bağlanmış bulunan makina yedek parçalarının bedelini ödemeyi kabul etmiş olması, davalının, diğer bir poliçeye bağlı ( Rock - Bit )ler için poliçenin 5. maddesi hükmüne dayanmasına engel değildir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle direnme kararının onanması görüşünde olduğumdan, bozma kararına katılmıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy