(1086 S. K. m. 275, 284) (6762 S.K. m. 25)
Dava : Taraflar arasındaki "tazminat, teminat mektubunun iadesi ve bono iptali" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara Asliye 4. Ticaret Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 27.11.1985 gün ve 287-629 sayılı kararın incelenmesi davacılar (karşılık davalılar) vekili tarafından istenilmesi üzerine yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 26.2.1984 tarihli bilirkişiler raporunda, peynirlerin imalat hatasından bozulduğu, bu bozulmada davacının da peynir, tenekelerini açıp, salamurasını değiştirmesi eyleminin de etkili olduğu, gizli ayıp bulunduğu, olayda davacının % 10, davalının % 90 kusurlu olduğu belirtilmiş, bu raporda üç kişiden oluşan bilirkişilerden bir kişi sadece müterafik kusur yönünden rapora muhalif kalmış ve olayda davacının % 20, davalının % 80 oranında kusurlu olduğunu belirtmiştir. Yine üç kişiden oluşan ikinci ve 13.1.1985 tarihli bilirkişi kurulu raporunda da imalat hatası bulunduğu, gizli ayıp olduğu ve olayda davacının % 20, davalının % 80 kusurlu olup davacının talep ettiği alacaktan (869.097) lira miktarında haklı olduğu; davalının, davacıya ait teminat mektubunu ve 6 adet toplam (2.160.000) lira bonoyu iade etmesi gerektiği, davalının mukabil taleplerinde haklı bulunmadığı belirtilmiştir. Görüldüğü gibi her iki bilirkişi raporunda da ayıbın gizli ayıp olduğu, peynirlerin bozuk olduğunun anlaşılması üzerine davacı tarafından derhal ayıp ihbarının yapıldığı, ayrıca büyük oranda bozulmanın imalat hatasına dayandığı kabul edilmiştir. Davacının müterafik kusuru ve oranı yönünden bilirkişi raporları arasında bir ayrılık mevcut gibi görülmekte ise de, 1. raporda bir birkişinin % 20 birlikte kusur kabul ederek rapora muhaif kalması üzerine yaptırılan ikinci bilirkişi raporunda, içeriğine aykırı ve dayanağı gösterilmeden tüm kusurun davacıda olduğu kabul edilerek yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş ve bozmayı gerektirmiştir...)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Temyiz Eden : Davacılar (Karşılık davalılar) vekili
Hukuk Genel kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü :
Karar : Her iki bilirkişi raporu arasında, davalıya kusur izafesine neden olan maddi olaylar yönünden bir mübayenet yoktur. Dosyadaki delillerin birlikte değerlendirilmesi ikinci bilirkişi raporundaki kusur nisbeti nazara alınarak hüküm tesis etmek gerektiği sonucuna varılmıştır. Bu nedenle, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken direnilmesi isabetsizdir. Direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç : Davacılar (karşılık davalılar) vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı H.U.M.K.'nun 428 inci maddesi gereğince BOZULMASINA, 18.11.1987 günü salt çoğunlukla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Mahkeme, davalı tarafından davacıya satılan peynirlerden imalat hatası bulunmadığını vebozulmanın davalının kusurlu eylemi sonu gerçekleştiğini kabul ederek isteği reddine karar vermiştir.
Peynirlerin bozulmasının "imalat hatası olmayıp, davacıya satıldıktan sonra ve onun isteği üzerine satıcı olan davalının da oluru ile tenekeler açılarak bir kısmına ilave peynir konulması ve hepsine salamura su ilave edilmesiyle" gerçekleştiği çoğunluk oylarıyla da kabul edilmiştir. O halde bozulma olgusu belirlendiğine göre; sorun, kusurun ve derecesinin belirlenmesinde toplanmaktadır.
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 275. maddesinde (Mahkeme, çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verebilir. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda, bilirkişi dinlemez) kuralı getirilmiştir. O halde mahkemeler yalnız maddi konular (olgular) hakkında bilirkişiye başvurulabilir; hukuki konular hakkında bilirkişi dinlenemez.
Gerek kusur ve gerekse kusurun derecelendirilmesi kavramları hukuki niteliktedir. Sorumluluk unsurlarından illiyet bağı, hukuka aykırılık kavramları; olgular nitelendirilmek suretiyle hakım tarafından belirleniyorsa, kusur da aynı şekilde hakim tarafından belirlenmek zorundadır. Bilirkişinin görevi teknik bilgileri ve bilimsel kuralları hakime açıklamaktan ibarettir. Hakim "somut olay içinde gerçekleşen olguları ve gerektiğinde bilirkişilerden edineceği teknik ve bilimsel kuralları kusurun hukuki tanımı ve objektif hukuk kuralları içinde nitelendirmek (değerlendirmek) suretiyle", kusurun olup olmadığı ve varsa derecesini belirlemek zorundarır. Hakim kusuru belirlerken; mantık ve usa vurma temel kuralları ile diğer ortak deney kurallarından da yararlanacaktır.
Ne var ki, uygulamada kusurun belirlenmesi ve derecelendirilmesi tamamen bilirkişilere bırakılmaktadır. Bilirkişiler gerek kusuru ve gerekse derecelendirilmesini hukuk biliminin tespit ettiği objektif ölçülere göre yapmadıkları için verilen sonuçların mahkemeler ve Yargıtay tarafından denetimi çok zor olmakta ve çoğu kez bilirkişi raporlarıyla bağlı kalınmaktadır. Özellikle Yargıtay kararlarıyla gereksiz yere görev kapsamı genişleyen, bilirkişilik kurumuna şüpheyle bakılmaktadır; bunun etkisi, yargı kararlarına duyulması gereken güven duygusunda görülmekte ve yargı kararları da tartışılır hale gelmektedir.
Çağdaş ve güvenilir bir yargı için öncelikle kavram ve kuralların temel niteliklerinin iyi bilinmesi ve hatalı uygulamalarda direnilmemesiyle mümkündür.
Bilindiği gibi kusur, "hukuk düzenince kınanabilen" davranış olarak tanımlanmaktadır. Kınamanın sebebi, "başka türlü davranma olanağı varken ve zorunlu iken" o şekilde davranmayıp somut olaydaki gibi davranmış olmasıdır (Eren : Borçlar Hukuku II. s. : 127). o halde, kusurun belirlenmesinde, somut olaya konu loan davranışın" başka türlü yapılması olanağı olup olmadığının belirlenmesi önem kazanır. Bunun içinde kusurun objektifleştirilmesi gerekir. Buna göre; hayat deneylerine ve o işteki normal seviyeli insanların davranışları (dikkat ve özeni) esas alınır.
İşte somut olayımızda kusurun belirlenmesinde bu objektif ölçüden hareket edilerek kusur belirlenmelidir. Bunun için peynirlerin bozulmasının nedeni olan olgu (peynir tenekelerinin açılması ve ilave peynir ve salamura suyu konması) kusurun hukuki tanımı ve ölçüsü içinde nitelendirilmelidir. Gerek davacı ve gerekse davalı peynir işini uzmanlık haline getirmiş bunun imalatını ve ticaretini yapan kişilerdir. O halde hayat deneylerine ve o işteki normal seviyedeki kişilerin "peynir tenekelerini açıp içine ilave peynir ve salamura koymamaları" gerektiği kabul edilmelidri; davacı ve davalı başka türlü davranma olanağı varken kendilerinden beklenilen dikkat ve özeni göstermedikleri başka bir deyişle peynir tenekelerini açıp peynir ve salamura su ilave etmek suretiyle kusurlu davranmışlardır. O halde her ikisi de kusurludurlar.
Olayımızda, kusurlu olduğu kabul edilen taraflar arasında, zararın paylaştırılması kusurlarının derecelendirilmesiyle mümkündür. Bugün Türk Hukukunda kusurun derecelendirilmesi için sağlam bir ayırım ve ölçü getirilmiştir. Bunlar genel olarak ağır kusur hafif kusur tanımlarıyla ortaya konulan ölçülerdir. Bunun dışında kusurların % 80, % 20 gibi oranlama suretiyle derecelendirilmesinin hiç bir bilimsel dayanağı yoktur; bu şekilde bir derecelendirme tamamen hukuk dışı bilirkişilerin subjektif takdirlerinden ibarettir.
Ağır kusur, aynı durum ve koşullar altında her makul insanın göstereceği en ilkel (basit) özenin gösterilmemesi ve tedbir alma ödevlerine veya hareket tarzı emreden kurallara tam bir aldırmazlıktır.
Hafif kusur, ancak dikkatli kişilerin gösterebileceği dikkat, ustalık ve özenin gösterilmemiş olmasıdır.
Olayımızda davacı ve davalı peynir, imal, alım ve satımında uzman kişiler olması nedeniyle onlar için "peynir tenekelerinin açılmaması ve içine peynir ve salamura suyun konmaması" en basit tedbir ve özenin gereğidir. Çünkü bu şekilde peynir işi ile uğraşan kimseler için "peynir tenekelerinin açılması ve içine yeni ilaveler yapılmasının zararlı sonuçlar doğuracağı bilinen ilkel basit bir bilgidir. Bu dosya içeriğinden anlaşılmaktadır, duraksama olursa bu yolda deneysel kurallara (bilirkişi vs.) başvurabilir. Bu nedenle her iki tarafın da ağır kusurlu olduklarının kabulü gerekir; bunun sonucu da zarar taraflar arasında en azından eşit paylaştırılmalıdır. Hatta kusurun derecelendirilmesinde somut olayın biraz daha özelilği gözetildiğinde satıcı olan davalının ortaya çıkan ağır kusuruna davacının ağır kusuru etki ederek onu ikinci plana ittiği de söylenebilir. Çünkü peynirler davacıya satılmıştır; davacı kendisine satılan peynirlere ilave peynir ve su konulmasını öncelikle isteyen kişidir. Bu nedenle somut olaydaki ağır kusuru davalının kusurunu etkileyerek onu hafif kusur haline getirdiği de tartışılabilir.
Kusurun ve derecesinin bilimsel dayanağı yukarıda anılan kurallaro lmasına karşın; gerek 11. Hukuk Dairesi ve gerekse Hukuk Genel Kurulunun çoğunluğu kusur kavramını hukuki tanım ve ölçülere vurmadan, değerlendirmeden son bilirkişi raporundaki derecelendirmeyi (davacıya % 20 davalıya % 80 kusur veren) kabul ederek mahkeme kararını bozmuştur.
Davalıya da kusur verilmesi yolundaki bozma doğrudur; ne var ki bunun kusur tanımına ve ölçülerine göre yüksek mahkeme kararında belirtilmesi gerekirdi. Diğer taraftan yüksek mahkemenin kusuru derecelendirilmesi yolundaki hukuki tanım ve ölçüleri tartışmadan, somut olayda nitelendirmeden bilirkişi raporunda belirtilen ve hukuki dayanağı olmayan bir oranlamayı kabul etmesi yargı hakkının kullanılmasını tartışılan hale getirebilir. Neden davalı satıcı davalıya ağır kusur % 80, alıcı davacıya hafif kusur % 20 verilmesi uygun görülmüştür? Bu sorunun cevabı, ne 11. Hukuk Dairesinin kararında ve ne de Genel Kurulda yapılan tartışmalar sırasında da açıklanmışt"ır, bilirkişiler öyle takdir ettiği için kabul edilmiştir.
Mahkeme kararı somut olay içindeki olgulara göre tarafların kusurlarının derecesinin hukuki ölçülere göre (ağır - hafif kusur) mahkemece belirlenip sonucuna ve hakkaniyete göre (MK 4) paylaştırma yapılması için bozulmalıydı. Bu nedenle sayın çoğunluğun oluşturduğu karara katılmıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy