(743 S. K. m. 2, 132, 162)
Dava:Taraflar arasındaki "boşanma" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Salihli Asliye 1. Hukuk Mahkemesi'nce davanın reddine dair verilen 24.6.1986 gün ve 1986/43-358 sayılı kararın incelenmesi davacı vekil tarafından istenilmesi üzerine,
Yargıtay 2. Hukuk Dairesi'nin 13.10.1986 gün ve 1986/8030 - 8657 sayılı ilamı:
(... Olayda koca ihtar isteğinde bulunmuş mahkemece verilen karar kadına 1.8.1985 tarihinde tebliğ edilmiş, davalı kadın 12.8.1985 gününde eşi hakkında boşanma davası açmış dosyalar birleştirilerek incelenmiş mahkeme ihtardan sonra açılan boşanma davası sebebiyle eşlerin ayrı yaşamak hakkı bulunduğundan söz ederek kocanın terk sebebiyle boşanma davasını red etmiştir.
Gerçekten boşanma davasının devamı süresince eşler ayrı yaşamak hakkına sahiptirler (MK. 162). Ne varki bütün hakların kullanılmasında olduğu gibi bu hakkın da kötüye kullanılmasını kanun korumaz (MK.2). Şöyleki; boşanma davası sebebiyle ayrı yaşamak hakkı mutlak olarak kabul imkanına sahip olmaz. Çünkü ihtarı tebellüğ eden (alan) eş bir aylık süre içinde bir boşanma davası açacak mahkemece terke dayalı boşanma davasının reddini sağlayacak ve sonrada kendi davasından vazgeçecektir. Böylece Medeni Kanun'un 132. maddesi işlemez hale getirilmiş olacaktır. Başka bir anlatımla terk sebebiyle boşanma davası fiilen kanundan çıkarılmış olacaktır. Böyle bir uygulamaya cevaz vermek mümkün değildir. Zira bir hakkın sırf başkasını zararlandıran (ızrar eden) suistimalini (kötüye kullanılmasını) kanun korumaz. Medeni kanunun 2. maddesi bunu emretmiştir. Bu kural karşısında davanın esasının incelenmesi ve sonucu uyarınca karar verilmesi zorunludur. Bu yönün gözetilmemiş olması usul ve kanuna aykırıdır...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılam sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşülüdü:
Karar: Davacı davalı karısına ihtar göndermiş ihtar davalı kadına 25.11.1985 günü tebliğ edilmiştir. Davalı kadın ihtarı aldıktan sonra 5.12.1985 tarihinde kocası davacı aleyhine MK. 162. maddesine göre ve şiddetli geçimsizlik nedeniyle boşanma davası açmıştır. Gönderdiği ihtarın semeresiz kaldığını gören kocada karısı aleyhine 23.1.1986 günü terk nedeniyle boşanma davasını açmıştır.
Yerel Mahkeme "boşanma davası açılmakla davalı eş ayrı yaşamak hakkına haiz bulunmaktadır. Eve dönmemekte haklıdır. MK.132. maddesinin koşulları boşanma davası nedeniyle oluşmamaktadır" nedeni ile terke dayalı bu davayı reddetmiştir.
Davacı vekilinin temyizi üzerine özel daire yukarıda metni yazılan gerekçe ile kararı bozmuştur.
Bu gibi olaylarda özel daire bozma kararında açıklandığı üzere, kadının mücerret koca tarafından gönderilen ihtara uymamayı haklı nedene dayandırmak amacı ile geçimsizlik nedeniyle boşanma davası açarak, terk nedeniyle boşanma davası müessesesini işlemez hale getirdiği görüşü benimsenemez. Kadın gerçekten samimi olarak boşanma amacıyla geçimsizliğe dayalı boşanma davası açıp açmadığı hususunun olayların özelliklerini dikkate alınarak değerlendirilmesi gerekeceğinden inceleme yapılmak üzere dosya özel daireye gönderilmelidir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın özel 2. Hukuk Dairesi'ne gönderilmesine 02.12.1987 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy