(743 S. K. m. 618)
Dava: Taraflar arasındaki elatmanın önlenmesi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ürgüp Asliye Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 11.12.1984 gün ve 1982/212 - 1984/254 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine,
( ...Ürgüp Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 1962/97 - 1963/255 sayılı ve D. Havuzunun bulunduğu taşınmazın maliki Hatice aleyhine açılan davada davalı Hatice tarafından yapılan D. Havuzunun davacıların birlikte kullandığı B. Kuyusu suyunu çekmesine izolasyon duvarı çekilerek mani olunabileceği mütalaası üzerine davalılar tarafından D. havuzunda yapılacak duvarla suyun D. havuzuna akmasının önlenebileceği kabul edilerek davanın reddine karar verilmiştir.
Karardan sonra davalı İlhami'nin D.havuzunun bulunduğu taşınmazı Hatice Toker'den satın alıp ameliyelerde bulunduğu ve B. kuyusu suyunu D. kuyusuna çektiği, tarafların yapılacak tesisler konusunda anlaştığı, Ürgüp Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 1965/26-9 sayılı ihtiyati tedbir dosyasından anlaşılmaktadır. Tarafların sulhu ve sulh üzerinde verilen kararın infazına vaki şikâyet üzerine Ürgüp İcra Tetkik Mercii Hâkimliğinin 1965/42 - 1966/9 sayılı ve 9.5.1966 tarihli kararı ile davalı İlhami'nin Sulhe ve Sulh üzerine konulan ihtiyati tedbir kararına rağmen kuyunun kotunu duvar kotundan aşağı indirerek B. kuyusu suyunun D. kuyusuna dolmasını sağladığı da öğrenilmektedir.
Anılan İcra Tetkik Mercii Hakimliğinin tesis edilen karara göre yapılan tesislerin yeni şekline rağmen bu tesisler ile B. kuyusunun D. kuyusuna akmasının önlenemediği Ürgüp Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 1966/116 - 1967/102 sayılı davada dinlenen bilirkişi Tuncay Soysal'ın raporunda açıklanmıştır.
Verilen raporda bilirkişi tesislerin suyun D. kuyusuna akmasına engel olamayacağını mütalaa etmiş B. kuyusunun suyunun eski hale getirilebilmesi için D. kuyusunun özel bir biçimde teknik kurallara uyularak doldurulması gerektiğini ifade etmiştir.
Taraflar arasında cereyan eden önceki dava ve ihtiyati tedbir ile MN hattı drenajı ve izolasyon sureti ile D. kuyusunun B. kuyusu suyunu çekmesine engel olunmadığının sabit olmasına bu durumu 1967/116 - 1967/102 sayılı davada dinlenen bilirkişi Tuncay Soysal'ın raporu ile doğrulamış olmasına rağmen raporlar arasındaki mübayenet üzerinde durulmadan 2.11.1984 tarihli bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm verilmesi doğru değildir.
Kaldı ki D. kuyusunun ilk kez Hatice Toker tarafından açılması ile sızmanın ve suyun çekilmesinin başladığı da sabit olup halen davalı İlhami'nin bu kuyudan yararlandığı ve bu suretle davacının da kullandığı B. kuyusu suyunun azalmasına neden olduğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla önceki raporlar ve raporlara göre yapılan infaz işlemleri de göz önüne alınıp yeniden ehil bir bilirkişi marifeti ile inceleme ve araştırma yapılıp davacı ile davalının suya olan ihtiyaçları, miktar ve uyuşmazlığın meydana çıkmasından önce suyun kullanma biçimleri gözönünde tutularak sonradan açılan D. kuyusunun da kapatılması konusu üzerinde durularak tarafların su kullanma biçimlerini saptayan hakkaniyete uygun bir hüküm kullanılmalıdır.
Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu'nun incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere, daha önce sudan hepsi yararlandığına aynı durumu sağlayacak biçimde hakkaniyete uygun bir çözüme gidilmesi icabettiğine göre, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi Usul ve Yasa'ya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 25.03.1987 gününde oyçokluğu ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy