(1086 S. K. m. 179) (743 S. K. m. 134) (6.2.1984 tarihli 1983/7 E 1984/3 K YİBK)
Dava: Taraflar arasındaki boşanma davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Samsun Asliye 1. Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 8.7.1988 gün ve 272-467 sayılı kararın incelenmesi davalı tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 31.10.1988 gün ve 8963-9898 sayılı ilamiyla; (... Boşanma davaları kanunda öngörülen belirli sebeplerin varlığı halinde bir hukuki durumun (evliliğin) değiştirilmesini (evlilik birliğinin sona erdirilmesini) ve ayrıca bu sonuçlar ilgili yan tedbirlerinde birlikte düzenlenmesini sağlama amacına dayalı yenilik doğuran (inşai) bir dava türüdür. Başka bir anlatımla, yargı kanalıyla eşlerden birinin yeni bir hukuki durum yaratma isteğinin hukuka uygunluğunun belirlenmesi yoludur. Yalnızca eşlere tanınan dava hakkı diğer yenilik doğuran haklar gibi doğrudan irade açıklamasıyla değil, ancak dava açma yolu ile kullanılabilir ve kesinleşen bir yargı kararı ile sonuç doğurur. (August Egger, İsviçre Medeni Kanunu şerhi aile hukuku Tahir Çağa çevirisi, ikinci baskı İstanbul 1943., sahife 189., Feyzi Necmeddin Feyzioğlu, Ali Hukuk üçüncü baskı İstanbul 1986 sahife 257., Andreas B.Schwarz aile hukuk I, Bülent Davran çevirisi ikinci baskı İstanbul 1943, Sahife 162., Hıfzı Veldet velidedeoğlu, Türk Medeni Hukuku Cilt II. Aile hukuku beşinci baskı İstanbul 1965 sahife 233). Hal böyle olunca Medeni Kanunun 134. maddesini değiştiren 3444 sayılı kanunun geçici 1. maddesiyle getirilen ve fiili ayrılığı bir boşanma sebebi kabul eden Madeni Kanunun 134. maddesinin son fıkrasının bazı şartlarının gerçekleşmesi halinde geriye doğru yürümesini sağlıyan tasfiye hükmü de sonuç olarak evlilik birliğinin sona erdirilmesini (boşanmayı) içerir. Bu hakta ancak, dava açma yolu ile kullanılabilir. Özetle 3444 sayılı kanunun geçici 1. maddesinde ifade edilen başvurma sözcüğü dava açma ile eşanlamda kullanılmıştır. Nitekim yeni 3444 sayılı kanunun 4. maddesi ile değiştirilen Medeni Kanunun 134. maddesinin 3. fıkrasında eşlerin aralarında anlaşarak boşanma davası açmaları hali birlikte başvurma sözcükleriyle ifade edilmiştir. Çünkü ortada boşanma şeklinde nihai bir talebi kapsayan bir dava mevcut olmadıkça mahkemelerin yargılama yapmaları ve boşanmaya karar vermeleri hiç bir şekilde mümkün değildir. Eşler arasında aile birliğini sona erdirici nitelikte yenilik doğurucu bir yargı kararı ancak boşanma davası açılması halinde verilebilir (Ergun Önen İnşai dava, Ankara 1981, baskı sahife 66).
Öte yandan 7.12.1964 tarihli ve 3/5 sayılı içtihadı birleştirme kararının gerekçesinde açıklandığı üzere; dava mahkemeden verilecek bir hükümle bir iddia üzerinde hukuki korunmanın sağlanması dileğidir. Böyle bir talepte bulunabilmesi ise, her şeyden önce HUMK. 179 maddesinde ayrıntılı bir biçimde belirtilmiş hususları kapsayan bir dava dilekçesinin düzenlenmesi ve bu dilekçenin harçlandırılması şartına bağlıdır. Hemen eklemek gerekir ki boşanma gibi harca tabi davalarda davanın harcın ödendiği tarihte açılacağı ve davacının harç ödemeden dava dilekçesini hakime havale ettirmek suretiyle kendisine düşen görevi yerine getirmiş sayılamıyacağı 6.2.1984 tarihli ve 1983/7 esas 1984/3 karar sayılı içtihadı birleştirme kararının gerekçesinde de açıkça ifade edilmiştir. Öyle ise bütün bu hususlar gözetilmeden ve ortada usulüne uygun düzenlenip harçlandırılmış bir dava dilekçesi söz konusu olmadan, 3444 sayılı kanunun geçici 1. maddesine dayanılarak boşanmaya karar verilmesi yada böyle bir talebin dikkate alınması söz konusu olamaz.
Bütün bu açıklamalardan sonra olayımıza gelecek olursak dava Medeni Kanunun bugünde yürürlükte bulunan 132. maddesi uyarınca terk sebebiyle boşanma isteminden ibarettir. Olayda davacı vekili duruşmanın 17.6.1988 tarihli oturumunda Medeni Kanunun son değişikliğine göre boşanmaya karar verilmesini istemiş mahkemece de asıl davanın dayanağı ve uyulan bozma kararının gereği hukuki sebep bir yana bırakılarak ve tarafların üç yıldır ayrı yaşadıkları olgusundan hareket edilerek 3444 sayılı kanunun geçici 1. maddesi uyarınca boşanmaya karar verilmiştir.
Yukarıda açıklandığı gibi, 3444 sayılı kanunun geçici 1. maddesine dayalı ve usulüne uygun olarak açılmış bir dava bulunmadığı ve davacı vekilinin tutanağa geçen sözlerinin bir dava niteliğinde sayılamıyacağı düşünülmeden ve özellikle uyulan bozma kararı uyarınca davanın dayanağını teşkil eden terk hukuki sebebine göre deliller tartışılıp değerlendirilmeden yazılı düşüncelerle boşanmaya karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır...)
Karar: Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
12 Mayıs 1988 günü yürürlüğe giren 3444 sayılı yasanın 4. maddesi ile Medeni Kanunun 134. maddesi başlığını da kapsar biçimde değiştirilmiş ve maddeye "evlilik birliğinin sarsılması veya müşterek hayatın yeniden kurulamaması" başlığı altında yeni bir düzenleme getirilmiştir.
Bu düzenleme ile eşler arasında muayyen süreler ile devam eden fiili ayrılık boşanma sebebi sayılmış, anılan yasanın geçici birinci maddesinde de tasfiye hükmü niteliğinde olması itibariyle bundan yararlanmak isteyen eşlerin (a) ile (d) bentleri arasında gösterilen hallere göre yasanın yürürlüğe girmesinden itibaren 6 ay içerisinde başvurmaları öngörülmüştür.
Hemen belirtmek gerekir ki geçici maddenin (c) bendinde belirtilen "açılan boşanma davaları reddedilmiş ve bu karar kesinleşmiş olmakla birlikte kesinleşme tarihinden itibaren henüz üç yıl geçmemiş olanlar" yine (d) bendince açıklanan "boşanma davası açmamış olanlar yönünden başvurmanın alınması istenilen" kararın niteliği gereği HUMK. nun aradığı tüm koşulları içeren biçimde "dava açma" ile olabileceği kuşkusuzdur.
Olayda ise, taraflar arasında açılmış boşanma davası devam etmekte iken 3444 sayılı yasa yürürlüğe girmiştir. Diğer anlatımla geçici birinci maddenin (a) bendinde belirtilen hal söz konusudur.
Davacı eşte duruşma tutanağına alınan beyanında açıkça 3444 yasanın getirdiği yeni haklardan yararlanmak isteğini bildirmiştir. Gerçekten davacı eş, boşanma isteği doğrultusunda iradesini açıklamış ve eşler arasındaki boşanma davası yıllardır sürmektedir. Yasa, fiili ayrılığı boşanma sebebi saymış ve geriye doğru yürümesini de sağlayarak tasfiye hükmü getirdiği cihetle bundan yararlanmak isteyen eşler yönünden başvuru için çok kısa bir süre öngörmüştür. Bu yaklaşım içerisinde somut olayda davacının duruşma tutanağına alınan 3444 sayılı yasa ile tanınan haklardan yararlanma arzusunun başvuru için yeterli sayılması icap eder. Bu beyanın niteliği gereği ayrıca imza ile tasdik ettirilmesine de lüzum bulunmadığı aşikardır. Kaldı ki görülmekte olan davalar yönünden de yasadan yararlanmak için geçici birinci maddede tanınan başvuru süresinin çoktan dolduğu nazara alındığında hakkı, şekle feda etmemek gerekeceğinin kabulü gerekir.
Hal böyle olunca, yerel mahkemenin bu yöne değinen direnme kararı yerindedir. Ancak işin esası tetkik edilmediği cihetle dosya gerekli inceleme yapılmak üzere özel dairesine gönderilmelidir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenle yerel mahkemenin direnme kararı yerinde olup işin esasının incelenmesi için, dosyanın 2. Hukuk Dairesine gönderilmesine 18.10.1989 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy