(743 S. K. m. 132, 134) (1086 S.K. m. 45, 187)
Dava: Taraflar arasındaki "Boşanma" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; ÇİNE Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 5.7.1988 gün ve 110-222 sayılı kararın incelenmesi davalı tarafından istenilmesi üzerine,
Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 24.10.1988 gün ve 8685-9600 sayılı ilamı:
(.. Boşanma davaları kanunda öngörülen belirli sebeplerin varlığı halinde bir hukuki durumun (evliliğin) değiştirilmesini (evlilik birliğinin sona erdirilmesini) ve ayrıca bu sonuçla ilgili yan tedbirlerin de birlikte düzenlenmesini sağlama amacına dayalı yenilik doğuran (inşai) bir dava türüdür. Bşka bir anlatımla, yargı kanalıyla eşlerden birinin yeni bir hukuki durum yaratma isteğinin hukuka uygunluğunun belirlenmesi yoludur. Yalnızca eşlere tanınan dava hakkı diğer yenilik doğuran haklar gibi doğrudan irade açıklamasıyla değil, ancak dava açma yolu ile kullanılabilir. Ve kesinleşen bir yargı kararı ile sonuç doğurur (August Egger, İsviçre Medeni Kanunu şerhi Aile Hukuku, Tahir Çağa çevirisi, ikinci baskı, İstanbul 1943, S. 189-Fevzi Necmeddin Feyzioğlu, Aile Hukuku, 3. baskı, İstanbul 1986, S. 332-Bilge Öztan Aile Hukuku, 2. baskı Ankara 1983 S. 257-Andreas B. Schnarz, Aile Hukuku 1. Bülent Davran çevirisi 2. baskı istanbul 1943, S. 162-Hıfzı Veldet Velidedeoğlu, Türk Medeni Hukuku Cilt II. Aile Hukuku 5. baskı İstanbul 1865 S. 233). Hal böyle olunca Medeni Kanununun 134. maddesini değiştiren 3444 sayılı kanunun geçici 1. maddesiyle getirilen ve fiili ayrılığı bir boşanma sebebi kabul eden Medeni Kanunun 134. maddesinin son fıkrası aile bazı şartların gerçekleşmesi halinde geriye doğru yürümesini sağlıyan asfiye hükmünde sonuç olarak evlilik birliğinin sona erdirilmesini (boşanmayı) içerir. Bu hak da ancak, dava açma yolu ile kullanılabilir. Özetle 3444 sayılı kanunun geçici 1. maddesinde ifade edilen "başvurma" sözcüğü "dava açma" ile eş anlamda kullanılmıştır. Nitekim yine 3444 sayılı kanunun 4. maddesiyle değiştirilen Medeni Kanunun 134. maddesinin 3. fıkrasında, eşlerin aralarında anlaşarak boşanma davası açmaları hali "birlikte başvurma" sözcükleriyle ifade edilmiştir. Çünkü ortada boşanma şeklinde nihai bir talebi kapsayan bir dava mevcut olmadıkça mahkemelerin yargılama yapmaları ve boşanmaya karar vermeleri hiç bir şekilde mümkün değildir. Eşler arasında Aile Birliğini sona erdirici nitelikte ve aynı zamanda eşlerin hukuki ilişkilerinde değişiklik yaratıcı özellikle yenilik doğurucu bir yargı kararı ancak boşanma davası açılması halinde verilebilir (Ergün Önen, İnşai dava, Ankara 1981, S. 66).
Öte yandan 7.12.1964 tarihli ve 3/5 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçesinde açıklandığı üzere; dava, mahkemeden verilecek bir hükümle, bir iddia üzerinde hukuki korumanın sağlanması dileğidir. Böyle bir talepte bulunabilmesi ise, her şeyden önce HUMK.nun 179. maddesinde ayrıntılı bir biçimde belirtilmiş hususları kapsayan bir dava dilekçesinin düzenlenmesi, hakime sunulan dilekçenin mahkeme kalemine havale edilmesi ve bu havale üzerine gerekli harçlar alındıktan sonra dava esas defterine kaydedilmesi şartına bağlıdır. Zira bir hukuk davası, HUMK. nun 178. maddesinde belirtildiği üzere, dava dilekçesinin esas defterine kaydedildiği tarihte açılır (Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü 4. baskı 1980, cilt Iı, S. 1120). Hemen eklemek gerekir ki boşanma gibi harca tabi davalarda, davanın harcın ödendiği tarihte açılacağı ve davacının harç ödemeden dava dilekçesini hakime havale ettirmek suretiyle kendisine düşen görevi yerine getirmiş sayılacağı 6.2.1984 tarihli ve E. 1983/7 - K. 1984/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçesinde de açıkça ifade edilmiştir. Öyle ise bütün bu hususlar gözetilmeden ve ortada usulüne uygun düzenlenip harçlandırılmış ve mahkemenin esas defterine kaydedilmiş bir dava dilekçesi söz konusu olmadan 3444 sayılı kanunun geçici 1. maddesine dayanılarak boşanmaya karar verilmesi ya da böyle bir talebin dikkate alınması söz konusu olamaz.
Bütün bu açıklamalardan sonra olayımıza gelecek olursa, dava; Medeni Kanununun bugün de yürürlükte olan 132. maddesine dayalı olarak terk sebebiyle boşanma isteminden ibarettir. Yargılama sırasında davacı vekili tarafından verilen ve harçlandırılan 4.7.1988 tarihli dilekçe ile 3444 sayılı kanunun geçici 1. maddesine göre boşanmaya karar verilmesi istenmiş, bu dilekçe dava esas defterine kaydedilmeden ve davanın asıl dayanağı teşkil eden terk hukuki sebebine göre deliller toplanıp değerlendirilmeden fiili ayrılık sebebiyle boşanmaya karar verilmiştir.
Türkiye Cumhuriyet Anayasasının 37. maddesi hükmüne göre hakimin herhangi bir konuda karar verilmesi ve yargı hakkını kullanabilmesi için uyuşmazlık konusunun o mahkemenin önüne gelmesi ve tabii hakim kuralının dikkate alınmış olmasına bağlıdır. Bunun için de talebe konu işin o mahkemenin değişik işler veya dava esas defterine kaydedilmesi zorunludur. Hakim yargı görevini kullandığı mahkemenin esas defterine kaydedilmemiş bir iş ya da dava hakkında kendiliğinden hiçbir karar veremez. Bu durumun çok az istisnası mükabil dava, ıslah gibi hallerdir. Bu gibi durumlarda ister mukabil dava isterse islah edilmiş dava olsun harçlandırılan dilekçe ayrıca ve yeniden mahkemenin dava esas defterine kaydedilmeden yargılama önceki dava dosyası üzerinden yürütülür. Olayımızda ise 3444 sayılı kanuna göre yapılan isteğin ayrı ve bağımsız bir dava niteliği taşıdığı ayrıntılı bir biçimde açıklanmıştır. Ayrı ve bağımsız bir davanın en önemli kapsamı HUMK. nun 187. maddesi uyarınca ilk itirazlara konu olabilmesidir. Bütün bu yönler dikkate alındığında 3444 sayılı kanuna göre açılan ve harçlandırılan yeni dava dilekçesinin o kaza çevresinde geçerli prosedüre göre dava esas defterine kaydedilmesi, şartları mevvut olduğu takdirde HUMK.nun 45. maddesi uyarınca terk hukuki sebebine dayalı asıl dava dosyası ile birleştirilmesi hususunun düşünülmesi, birleşme olduğu takdirde her iki dava için birlikte fakat ayrı ayrı hüküm kurulması davalar birleşmediği takdirde bu dosyada terk hukuki sebebine göre karar verilmesi gerekmektedir.
Bu yön dikkate alınmadan mahkemenin dava esas defterinde kayıtlı olmayan bir istekle ilgili olarak boşanmaya karar verilip mahkemenin dava esas defterinde kayıtlı asıl dava ile ilgili herhangi bir hüküm kurulmaması usul ve kanuna aykırıdır..) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevkrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, mahkeme kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle;
Medeni Kanununun 132. maddesine dayalı olarak terk sebebine dayanan boşanma davası görülmekte iken, yürürlüğe giren 3444 sayılı Yasanın 4. maddesi ile MK.nun 134. maddesi değiştirilerek yeni bir düzenleme getirilmiştir. Bu düzenleme ile eşler arasında muayyen süre devam eden fiili ayrılık, boşanma sebebi sayılmış geçici 1. maddesinde de tasfiye hükmü niteliğinde olması itibariyle bu yasadan yararlanmak isteyen eşlerin, yasanın yürürlüğe girmesinden itibaren 6 ay içinde başvurmaları öngörülmüştür.
Görülmekte olan davalar yönünden davacı eşin duruşma tutanağına alınan bu yasadan yararlanmaya ilişkin beyanı başvuru için yeterli olmak gerekir. (HGK. 18.10.1989 gün 339-537 sayılı kararı). Olayda ise davacı 3444 sayılı Yasadan yararlanma isteğini harçlandırılmış yazılı dilekçe ile talep etmiştir. O halde yeni dilekçenin esasa kaydedilmemiş olması başvuruda bulunulmamış ve davanın açılmamış sayılmasını gerektirmez.
Tarafların son 5 yıldır fiilen ayrı yaşadıkları hususu ise davalı eşin de imzası ile duruşma tutanağına alınan beyanından anlaşılmış durumdadır. Hal böyle olunca mahkemece mevcut kanıtların değerlendirilmesi suretiyle, yazılı olduğu üzere 3444 sayılı Yasa ile değişik MK.nun 134. maddesi gereğince tarafların boşanmalarına karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur. Direnme kararı bu nedenle onanmalıdır.
Sonuç: Davalı tarafın temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle (ONANMASINA), 31.1.1990 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy