(818 S. K. m. 43, 44)
Dava: Taraflar arasındaki "tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Eskişehir Asliye 3. Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 30.12.1987 gün ve 57-1089 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine,
Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 5.12.1988 gün ve 8290-10433 sayılı ilamı:
(... 1 - Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir yolsuzluk görülmemesine göre aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2 - Davacıların desteği, davalının alkollü olduğunu bildiği halde onun aracı ile yolculuk etmiş olmasının Borçlar Kanununun 44. maddesi gereğince tazminatın muayyen bir nispette indirimini gerektiren bir kusurlu oluşturduğunun düşünülmemiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.
3 - Dava destekten yoksun kalma tazminatına ilişkindir. Mahkemece davacılar için bu tazminat miktarı belirlenirken, hesap bilirkişisinin destek süresince ücretlerin % 10, iskonto haddinin ise % 5 olacağından hareketle düzenlenen rapor hükme esas alınmıştır.
Türkiye'nin bu gün içinde bulunduğu ekonomik konjonktür, ücret artışının muayyen bir seviyeden sonra durduğu ve bir yıllık mevduat faizinin ulaştığı düzey, ülke gerçekleri, milli gelirdeki artış ve bu artışlardan çalışanlara ayrılabilen pay oranları gibi unsurlar ve ücret artışlarıyla iskonto oranı arasında bulunması gereken ve Yargıtay'ca yıllardır uygulanan denklik kuralı karşısında, bilirkişi raporunda belirtilen oranların kabulü mümkün olmamıştır.
Destekten yoksun kalma tazminatının yukarıda belirtilen ilkeler ve Yargıtay'ın bu gün için mevcut yaygın uygulaması karşısında ücret artışı % 10, iskonto oranı ise % 10 kabul edilerek belirlenmesi gerekir. Mahkemenin bu esasları gözönünde tutmayan bilirkişi raporunu esas alarak hüküm kurmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Özel Daire bozma kararı iki nedene dayanmaktadır. Birincisi birlikte kusur diğeri ise destek tazminatının belirlenmesiyle ilgilidir.
1 - Davacıların desteğinin, sürücünün alkollü olduğunu bile bile o araca binmesi, B.K.nun 44. maddesi gereğince birlikte kusur oluşturur. Buna rağmen bu bozma nedenine karşı direnilmesinde isabet görülmemiştir.
2 - İkinci bozma nedeni tazminatın belirlenmesiyle ilgilidir. Yerel mahkeme tazminatı belirlerken ücret artışlarını % 10, iskonto oranını ise % 5 kabul eden bilirkişi raporunu hükmünü esas almıştır.
Özel Daire iskonto oranında % 10 olması gerektiğinden bahisle hükmü bozmuş bulunmaktadır.
Genel Kurulda yapılan müzakerelerde ücret artışının % 10 olduğu durumdaki Yargıtay uygulamasının devamında yarar görülmüştür.
Ücret artışı yanında iskonto oranının ne olması gerektiği konusu uzun müzakerelere sahne olmuştur. İskonto oranının ücret artışından fazla olamayacağı konusunda görüş birliğine varılmıştır.
Bilindiği gibi iskonto oranının kabulü, tazminatın sermaye olarak belirlenmesinin bir sonucudur. Çünkü bu tür tazminat türünde, davacılar yıllar sonra elde edecekleri destek yardımını peşin sermaye olarak alma imkanını elde etmektedirler. Peşin ve sermaye olarak alınan bu miktardan bir indirim yapılmadığı takdirde ise tazminat hukukunun, tazminatın hiç bir zaman zarardan fazla olamayacağı ilkesine ters bir durum meydana gelecek, tazminat zararı aşar durumuna girecektir. Sorun bu iskonto oranının ne olacağındadır. Bugün ülke genelinde mevduat faizlerinin vardığı düzey ve destek tazminatın belirlenmesine hakim olan temel ilkeler göz önünde tutulduğunda, iskonto oranında denklik kuralı gereği ücret artış oranı gibi % 10 olması gerektiği görüşü, çoğunluk görüşü olarak belirlenmiştir.
Tazminat hesabının bilirkişiye gidilmeden hakim tarafından yapılması gerektiği görüşüne, destek tazminatının belirlenmesi çok ayrıntılı ve teknik hesaplamaları gerektiğinden katılmak mümkün olamamıştır.
Her ne kadar müzakereler sırasında B.K.nun 43. maddesine dayanılarak kararın onanabileceği ileri sürülmüşse de, tazminatın gerçek miktarını belirleyen bir yöntem uygulanmadan, zararın gerçek miktarı saptanmadan bulunan miktarın B.K. nun 43. maddesinden hareketle benimsenmesi, tazminat ilkeleriyle bağdaşmayacağı, belirsiz keyfi sonuçlara götüreceği, gerekçesiyle bu görüşe de iştirak edilememiştir.
Sonuç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 1. bent yönünden oybirliği ile , 2. bent yönünden ise oyçokluğuyla (BOZULMASINA), 21.3.1990 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Uyuşmazlık, destek, ya da beden gücü kaybı zararının hesaplanmasında iskonto oranının ne olması gerektiği noktasında toplanmaktadır.
Bilindiği gibi iskonto, borçlunun borcunu vadesinden önce ödemesi halinde alacaklıdan elde ettiği indirimdir. Yıllar sonra elde edilecek bir gelir veya mahrum kalınan desteğin yıllar önce peşin olarak alınması ve peşin alınan bu tazminatın yıllarca değerlendirme olanağının bulunması nedeniyle iskonto oranının, haksız iktisaba yol açmayacak oranda belirlenmesi için, küçük ve orta tasarrufların ne oranda değerlendirme olanağı bulunduğu üzerinde durmak gerekir. Zira, genelde, hükmedilecek tazminat miktarı, paranın satın alma gücü karşısında küçük veya orta tasarruf düzeyinde kalmaktadır.
Küçük ve orta tasarrufların (enflasyon oranı + 5)'in üzerinde değerlendirme olanağı ülkemizde geçmişte olmamıştır, halen yoktur yakın bir gelecekte olmayacağı anlaşılmaktadır. Son senelerde mevduat faizlerinin % 50 civarında seyretmesi enflasyonun % 50 civarında olmasından ve küçük tasarrufların enflasyondan etkilenmemesi, küçük tasarruf sahiplerinin tasarrufa teşvik edilmesi hakkındaki hükümet politikasından kaynaklanmaktadır. Paranın enflasyon nedeniyle değer kaybetme durumu nazara alındığında, mevduat faizini ve devlet tahvillerine ödenen faizin % 50 civarında olmasına rağmen net gelir artışı % 5'in altında kalmakta, çoğu kez bu tasarruf ve yatırımlardan reel bir gelir sağlanamamaktadır. Son alınan kararlarla faiz oranlarının bir ölçüde serbest bırakılması üzerine gelecek yıllar enflasyon oranının ne olacağı, küçük ve orta tasarruf sahiplerinin hangi oranda net gelir sağlayacakları bilinmemektedir. Taşınmazların getirebileceği net gelirinde uzun bir zaman kesiti içinde % 5 düzeyinde kaldığı izlenmektedir. Menkul değerler borsasında işlem gören menkul değerlerdeki kıymet artışlarının henüz istikrar bulmamış olması, arz ve talebe göre değişmesi, çeşitli faktörlerden etkilenmesi nedeniyle, tasarrufların ne oranda değerlendirilebileceği konusunda kıstas alınamayacağı ortadadır.
Gerek 1982 yılından önce bilirkişilerce alınan % 5, gerekse 1982 yılından sonra alınan % 7,5 % 10 artış ve % 5 iskonto oranlarında enflasyon oranı nazara alınmadan iskonto ve net gelir artışı düşünülmüş olduğu açıktır. Gerek bilinmeyen yıllar gelir artışı, gerekse iskonto oranının saptanmasında enflasyonun nazara alınması son derece aldatıcı ve aldatıcı olduğu kadar da sakıncalıdır. Bilirkişiliğin henüz kurumlaşmadığı ülkemizde, bu konuda gerçekten uzman bilirkişinin yok denecek kadar az olduğu düşünülürse, enflasyon oranının, bilinmeyen yıllar gelir artış ve iskonto oranını ne ölçüde etkileyeceğini araştırma ve saptamanın ne kadar sakıncalı olacağı, işleri ne denli uzatacağı ortadadır. Geleceğin bilinmezliği içinde, bir takım varsayımlarla, değişken olan enflasyon oranının gelir artış ve iskonto oranına hangi oranda yansıyacağını saptamanın da mümkün olamayacağı, bu konuda objektif bir ölçü bulunamayacağı, hesabı karıştırmak ve zorlaştırmaktan ve davaları uzatmaktan öte bir sonuç doğurmayacağı da son 5 sene içindeki uygulama ile sabit olmuştur.
506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 22. maddesi gereğince, Çalışma ve Sağlık Sosyal Yardım Bakanlığınca birlikte tespit edilen tarifede de iskonto oranı % 5 alınmıştır. Bilindiği gibi sigortalı, yada, Bağ - Kur sigortalısını ölümü üzerine hak sahipleri tarafından tazmin sorumluları aleyhine açılan maddi tazminat davalarında, hak sahiplerinin destek zararları saptanmakta, bundan bağlanan gelirlerin peşin değerleri çıkarılıp, kalanına hükmedilmektedir. Kurumlarca bildirilen peşin değerin % 5 iskonto oranına göre saptanmasına karşı yapılan itirazlar 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 26 ve 22. maddelerinin açıklığı karşısında reddedilmekte, peşin değer hesabında % 5 iskonto oranı esas alınmaktadır. Destek zararı hesabında iskonto oranının % 5'in üzerinde, mahsubu yapılacak bağlanan gelirin peşin değerinin hesabında ise % 5 kabulü çifte standartlı bir uygulamaya yol açacağı, hak sahiplerinin bir kısım hakkını tazmin sorumlularında, ya da, kurumlarda bırakacağı açıktır. Örnek vermek gerekirse, % 10 artış, % 10 iskonto oranına göre hak sahibinin destek zararı 1.000.000, % 10 iskonto oranına göre bağlanan gelir peşin değeri 500.000 TL. yada % 10 gelir artışı % 5 iskontoya göre destek zararları 1.500.000, % 5 iskonto oranına göre bağlanan gelir peşin değeri 1.000.000 lira olduğundan dava reddolunacak, çifte standartlı bir uygulama sonucu hak sahiplerinin 500.000 liralık hakkı tazmin sorumlularında bırakılmış olacaktır. Bu konuda ne denirse denilsin, zarar hesabında iskonto oranının % 10, bağlanan gelirin peşin değer hesabında % 5 alınması, çifte standartlı bir uygulama olacağı hukuksal ve matematiksel gerçeğini değiştirmeyecektir. Bu şekilde çifte standartlı bir uygulamaya yasal ve mantıksal hiç bir gerekçe bulunmayacağına göre, anılan 22. maddede yazılı tarife değiştirilene kadar uygulamada birlik sağlamak, haksızlıkları önlemek bakımından da iskonto oranının % 5 olarak kalmasında zorunluk bulunmaktadır.
Eskiden, bilinmeyen yıllar gelir artış oranı ile iskonto oranının % 5 kabul edilmiş olması, bundan sonra uygulanacak artış ve iskonto oranında eşit olmasını gerektirmez. Zira, bunlar farklı kavramlardır. Biri diğerine bağlı değildir. Bilinmeyen yıllar gelir artış oranı, milli gelirde zaman içinde meydana gelen artış ve kişinin zamanla uzmanlaşması ve kıdeminin artması ile ilgili, iskonto oranı ise tasarrufların reel olarak % kaç oranında değerlendirme olanağı bulunduğu konusu ile alakalıdır. Bu nedenle denklik kuralının burada uygulama yeri olamayacağı açık-seçiktir. % 5 artış, % 5 iskonto oranına göre bulunan miktarlar somut olay adaletine uygun bulunmadığına yukarıda açıklandığı gibi iskonto oranının % 5'in üzerinde uygulanması çifte standarta yol açacağı gibi tasarrufların reel olarak % 5'in üzerinde değerlendirme imkanı da olmadığına göre, iskonto oranını % 5, bilinmeyen yıllar gelir artışı oranını ise % 5'in üzerinde saptamakta zorunluk vardır.
Bazı olaylarda, % 5 iskonto oranına göre bulunacak rakamların fahiş olabileceği endişesine de katılmak mümkün değildir. Zira, hakim, zararın belirlenmesinde Borçlar Kanununun 43/1. maddesi gereğince tarafların ekonomik ve sosyal durumlarını göz önünde bulunduracak, bilirkişi tarafından yapılan hesap sonucu sigortalı, ya da hak sahiplerinin bulunan zarar miktarlarının fazla olması, bulunan rakamların fahiş kabul edilmesi halinde tazminat miktarını adalete uygun bir düzeye indirebilecektir.
Somut olayda 1963 doğumlu İsmail Akın 4.11.1985 tarihinde meydana gelen trafik kazasında ölmüş, 1966 doğumlu eşi Kevser, 1983 doğumlu kızı Behiye, 1986 doğumlu oğlu İsmail'i bırakmıştır. PMF tablosuna göre bakiye ömrü 43 sene olup bunun 38 yılı Aktif, 5 yılı ise pasif dönemdir. Eşin destek süresi 43, Behiye'nin 20, İsmail'in 18 senedir. Bilirkişi % 10 gelir artışı ve % 5 iskonto oranına göre zarar hesabı yapmış, % 10 gelir artışı, % 5 iskonto oranına göre eşin 43 yıllık destek kaybı zararı 33.378.960 TL. 6/8 kusur oranı % 65 evlenme şansına göre isteyebileceği tazminat miktarı 8.761.977 TL. Behiye için 1.942.448 TL. bulunmuştur.
% 10 gelir artışı ve % 5 iskonto oranına göre eşin 43 yıllık destek kaybı zararı 33.378.960 TL. bulunduğuna ve kusur oranı ile evlenme şansı nazara alındığında eşin isteyebileceği tazminat miktarı 8.761.977 TL. olarak saptandığına göre bunun fahiş kabulü mümkün değildir. Daha az bir tazminatın adalet duygularını inciteceği ortadadır. İskonto oranının % 10 alınarak yapılacak hesap sonucu bulunacak rakamın çok daha az çıkacağı ise matematiksel gerçektir. Bu nedenle somut olay adaleti yönünden de iskonto oranının % 10 alınması hak ve nesafet kuralları ile bağdaşmayacaktır.
Bilirkişi tarafından düzenlenen raporda iskonto oranının % 5, bilinmeyen yıllar gelir artış oranının % 10 alınması, açıklanan nedenlerle isabetlidir. H.G.K.nun 9.11.1988 tarih ve 88/10-512.891 sayılı kararına ve anılan kararda belirlenen ilkelere de uygundur. Bu nedenlerle, sayın çoğunluğun, iskonto oranının % 10 alınması hakkındaki görüşüne katılmıyorum.
KARŞI OY YAZISI
Dava Borçlar Kanununun 45. maddesinden kaynaklanan destekten yoksun kalma tazminatıyla ilgilidir. Davacılardan eş, kocasının ölümü nedeniyle 4.000.000 ölenin çocuğu için 2.000.000 lira destek tazminatı istemişlerdir. Mahkeme, destek tazminatının hesabı için bilirkişiye başvurmuş; Bilirkişi, tazminatın hesabına esas olacak verileri (ölenin kazancı - davacıların ölenin gelirinden alacakları pay oranı eşin evlenme şansı) kendi takdirine göre belirleyerek sonuca varmıştır: % 40 gelir artışı ve % 35 iskonto hesabına göre eş için 2.303.082.007 çocuğu için 11.320.618 lira; % 10 gelir artışı ve % 5 iskonto oranına göre eş için 8.761.977 çocuğu için de 1.942.448 lira destek tazminatı hesabı yapılmıştır.
Mahkeme, bilirkişinin % 5 - % 10 oranlarına göre yaptığı hesabı benimseyerek (istekten fazla çıkmasını da gözeterek) isteği aynen hüküm altına almıştır.
Yargıtay denetimi sırasında hesap yöntemi konusunda görüş ayrılığı çıkmış ve 4. Hukuk Dairesi bizim karşı oyumuzla destek tazminatının ve hesabına ilişkin verilerinin bilirkişi tarafından yapılacağı ve ortaya konulacağını benimsemiş, ancak desteğin gelirinin ileride ne oranda artacağının bilirkişi tarafından belirlenemeyeceğini ve bunların oranlarının % 10 - % 10 olarak (eşit) olması gerektiğini açıklayarak mahkeme kararını bozmuştur.
KONUNUN ÖZÜ:
Destek tazminatı gibi gelecekte yoksun kalınacak tazminatın hesabı nitelikli değil "nicelikli" dir. Bu nedenle bu çeşit, tazminatların hesabında bir matematik formülün düşünülmesi olanağı yoktur. Burada "ihtimallerle dolu bir alan" başka bir anlatımla soyut adalet kavramının takdir yoluyla somutlaştırılarak (hakkaniyet) sonucun elde edilmesi söz konusudur.
Destek tazminatının hesabında esas alınan "ölenin gelecekteki kazancı", "bundan destekten yoksun kalanlara ayrılacak pay" eşin evlenme şansı, "peşin ödeme nedeniyle yapılacak iskonto" gibi olguların belirlenmesinde bir ölçü bulunmamaktadır; olması da düşünülemez. Çünkü bunlar her somut olaya göre değişebilen bireysel olgulara bağlıdır ve istatistiki bilgilerden yararlanma olanağı hemen hemen yok gibidir.
İşte sorun, belirsizliklerle dolu alanda tazminat hesabına esas olacak verilerin kim tarafından ve nasıl belirleneceğinde toplanmaktadır. Konunun özelliği teknik bilgileri içermediğine göre her somut olayın özelliği içinde bir değerlendirme ve takdir söz konusudur. O halde kurlar hakim tarafından belirlenmelidir. Çünkü istatistik - matematik ve ekonomi gibi özel bilgi alanlarında çözülecek teknik konu söz konusu değildir. Belki hakim, çok sınırlı hallerde ve varacağı sonucu güçlendirmek için veya özel bilgi eksikliği nedeniyle bilirkişiye başvurabilir. Örneğin "serbest meslek sahibi bir avukatın veya cezasının ileride gelirinin ne düzeye gelebileceği hususunda aynı meslekten bir kişinin bilgi ve görüşü alınabilir. Görülüyor ki, konu içinde bilirkişinin görevi hemen hemen yok gibidir.
İşin tamamen hakime bırakılması keyfi değişik uygulamalara neden olmaz mı? Bu soruya cevap verirken takdir hakkının söz konusu olduğu durumlarda hakkaniyete uygun sonuçlar elde etmenin hakimlik sanatının asli unsuru olduğu gözardı edilmemelidir; Medeni Kanunun 4. maddesi hakime bu yetkiyi vermiştir. Bunun denetimi de yüksek Mahkeme Yargıtay'a ait olduğuna göre böyle bir soruya temel olacak olumsuz düşüncenin hukuk sistemimiz açısından hiç bir geçerliliği olmaz. Hakime gerek özel hukuk gerekse kamu hukuku alanında, verilen geniş takdir yetkisi düşünülürse bu konuda duraksama gösterilmemelidir.
Kaldı ki iş bilirkişiye bırakılsa bile sonunda bilirkişi de durumu kişisel takdirlerine göre yapacaktır; Bu çeşit tazminat hesapları çoğunlukla avukatlar tarafından yapılmaktadır, onların takdir edebildiği ve şimdiye kadar itirazsız kabul edilen durumları en az bir avukat kadar hukuki ve sosyal bilgisi ve deneyimi olan hakim yapamayacak mıdır? Başka bir anlatımla bir bilirkişinin (örneğin avukat) tamamen takdire dayanan belirlemesine duyarlılık gösterilmezken aynı değerlendirmeyi hakimin yapmasına karşı çıkılmasının inandırıcı nedenleri açıklanamamaktadır. Bu düşünce tarzı, Türk yargı sisteminde bir çok konuda olduğu gibi yanlış bilgi ve uygulamanın yerleşmesinden kaynaklanmaktadır.
Tazminat hesabına esas alınacak verilerin belirlenmesinde ülke çapında birliği sağlayacak ölçü ve oranlar bulunabilir mi? Kural olarak işin yukarıda açıkladığımız özü karşısında böyle bir soruya olumlu cevap vermek mümkün değildir. Örneğin ölen eşin evlenme şansı veya destek payı oranlarında kesin olarak bir ölçü bulunamaz. Çünkü bunlar; her somut olayın içinde gelişen sübjektif durumlara bağlıdır. Bunun yanında, içinde sübjektif durumların ağır basmasına rağmen herkes için genelleştirilebilecek objektif durumların var olan verilerde; belli oranlar ve ölçülerin kabul edilmesi pratik ihtiyaçlara cevap vermesi bakımından yerinde olur. Ne var ki, böyle bir ölçünün uygulanacağı alanda sübjektif durumlar daha ağır bastığı için ölçü ve oranların mutlak nitelikte olması ve her olaya olduğu gibi uygulanması sonuçta adaletsizliklere neden olur.
Örneğin gelecekteki gelirin belirlenmesinde ve toptan ödemenin sermayeleştirilmesinde durum böyledir. Herkes için gelirin belli bir oranda artabileceği güçlü bir varsayımdır ve bu değerlendirme varsayıma dayansa bile objektif niteliktedir; ancak bunun yanında kişinin becerisi, meslekte yıllanması nedeni ile sübjektif nedenler de gelir artışının nedenidir. Toptan ödeme nedeniyle yapılacak sermayeleştirme işleminde de durum aynıdır : Gelecek yıllara ait zarar ve tazminatın karşılanmasında zarar görene yapılacak toptan ödemeden bir indirim yapılması zorunludur. Bu indirim oranı belli bir ölçü de herkes için aynı olabilir; başka bir anlatımla olabildiğince objektifleştirebilir. Ne var ki, somut olayın özelliği karşısında bu orandan fazla bir değerlendirme de söz olabileceği durumlar bulunabilir.
O halde getirilecek ölçü ve oranların mutlak nitelikte ve objektif olması düşünülemez, somut olayın içinde gelişecek sübjektif durumlarında nazara alınması gerekir.
ÇOĞUNLUK GÖRÜŞÜNÜN KABUL ETTİĞİ % 10 - % 10 KURALININ ELEŞTİRİLMESİ
Hukuk Genel Kurulu sayın çoğunluğu 4. Hukuk Dairesinin bozma kararında belirlediği % 10 - % 10 oranlarını benimserken, "diğer oranlarla (% 5 - % 10 veya % 35 - % 40 gibi) yapılacak hesapların çok yüksek tutarlara ulaştığını bunların sorumlu kişileri felakete götürebileceği" ve "% 10 - % 10 şeklinde yapılacak uygulamanın eşitlik kuralına uygun olduğu" yolundaki düşünceler etkili olmuştur.
Tazminat hesaplarının, % 10 - % 10 oranları dışında oranlarla yapıldığında çok yüksek tutarlara ulaşacağı gerekçesi; bu oranın, kabul edilmesi için yeterli sebep olamaz. Çünkü böyle bir durum karşısında Borçlar Kanununun 43. maddesi gereğince hakkaniyete uygun bir indirim yapılması her zaman mümkündür. Kaldı ki tazminat miktarının çok yüksek miktara ulaşması bir ölçü de izafi bir kavramdır ve kişiden kişiye değişebilir.
Eşitlik kuralı iddiasına gelince. Böyle bir kuralın hiç bir bilimsel dayanağı ve açıklaması yoktur. Nitekim ne 4. Hukuk Dairesinin bozmasında ve ne de Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında eşitlik kuralının nedenleri ve dayanağı açıklanmamıştır.
O halde % 10 - % 10 olarak ortaya konulan ölçü veya kuralın hiç bir dayanağı yoktur. Böyle bir kural daha uygundur, şeklindeki sübjektif düşüncenin etkisiyle kabul edilmiştir. Duraksamadan söylemeliyiz ki, oranın başka kabul edilmesinde de aynı eleştiri geçerlidir.
Konunun sağlıklı biçimde ortaya konulması ve bir yargıya varılması için bu oranlamanın yapıldığı konuların özelliğinin iyi bilinmesi gerekir.
1 - Gelir Artışı
Gelir artışı; kaza tarihindeki net gelir saptandıktan sonra, bu gelirin kaza olmasaydı göstereceği muhtemel gelişmeden kaynaklanır. Bu artışın belirlenmesi için öncelikle gelir artışının nedenleri bilinmelidir. Gelir (ücret) artışı, genel olarak hayat pahalılığını dengelemeye yarayan ücret artışı ile gerçek (reel) ücret artışından oluşur. Gerçek ücret artışının iki nedeni vardır. Birinci milli ekonomide iş veriminin artması şeklinde görülen ve ücretlerin artması sonucunu doğuran ekonomik büyüme; ikincisi ise meslekte yıllanma - terfi ve ustalaşmanın ortaya çıkardığı artışlar.
Bu gelir (ücret) artışları içinde hayat palalılığını dengelemeye yarayan ücret artışı ile gerçek ücret artışı nedeni olan "milli ekonomide iş veriminin artması şeklinde görülen ekonomik büyüme - kural olarak - herkes için geçerlidir. Bu yoldaki ücret artışlarının her olayda aynı oranda uygulanması olanağı vardır; bu nedenle bu artış objektif niteliktedir. Ne var ki bunun oranının gelecek yıllarda ne olacağı bilimsel verilerle ortaya konamayacağı gibi aşağı yukarı tahmin etmek dahi yapılacak belirlemeyi tartışılır hale getirir. Yalnız böyle bir oranın konulmasının pratik ihtiyaçlara cevap vereceği ve bir ölçüde uygulamada birliği sağlayacağı düşüncesinin kesin hatalı olacağı da söylenemez.
Ücret artışının nedenleri arasında bulunan "kişinin mesleğine yıllanması ve ustalaşması nedeniyle meydana gelecek ücret artışı" ise tamamen sübjektif niteliktedir. Bunun herkes için belirli bir oranda arttırılması söz konusu olamaz. Kaldı ki memurlar için bunun belirlenmesi kolay olsa bile serbest çalışanlar için oldukça zordur ve burada serbest çalışanın işinin ileri de bozularak gelirinin azalacağı varsayımı dahi düşünülmelidir.
Yargıtay'ın dün olduğu gibi gelir artışını herkes için aynı oranda kabul eden görüşü bize göre hatalıdır. Çünkü yargının işlevi olan adalet kavramına ters düşer. Zarar gören tüm kişilerin gelirlerinin aynı oranda artacağını söylemek hayatın olağan akışı ve deneylerle elde edilen bilgilere ters düşer; hiç bir incelemeye ve araştırmaya da gerek yoktur : Daha mesleğin ilk kademesinden aylık alan memur ile en üst dereceden aylık alan memuru da aynı oran uygulanırsa bir eşitsizlik ortaya çıkar; çünkü daha mesleğin başında olan kişi de zaman içinde terfi ederek en üst dereceye gelecekti, diğer memurda ise, ölümü nedeniyle yapılan hesaplanmada eylemli durumla gerçekleşmiş terfisi hesaba katılmıştır; terfi farkının bir memurda hesaba alınıp diğerinde alınmaması eşitsizliğin açık kanıtıdır. Mesleğe yeni başlamış bir avukat veya doktor ile meslekte yıllanmış doktor ve avukat arasında da böyle farklılıklar kaçınılmaz olur.
Gelir artışına ilişkin hesaplamada iki sağlıklı seçenek olabilir:
Birincisi, tüm olaylarda belli bir oranda gelir artışının kaçınılmaz olduğu kabul edilir; genel takdir yoluyla hayat deneylerine göre az veya çok toplumda genel kabul görecek oranla karar tarihine göre saptanan net gelir destek süresince artırılır. Bu bir objektif gelir artışını yansıtır. Bunun yanında ölenin meslekteki yıllanması ve terfisi ile de sübjektif olarak artacağı kanıtlanırsa veya hayatın olağan akışına göre anlaşılıyorsa bu da dikkate alınır. Bu yöntem, Borçlar Kanunundaki edimin para olarak veya tazminat alacağının geç ödenmesinden doğan zararın faiz ve munzam zararla karşılanmasına benzemektedir. Orada da zarar kanıtlanmasa dahi, geç ödeme nedeniyle % 30 faiz (eskiden % 5 idi) yürütülmesi zorunlu olurken faizi aşan munzam zararda ancak kanıtlanması halinde dikkate alınmaktadır.
İkinci seçenek ise, desteğin tazminat hesabına esas alınacak gelirinin bir kalemde ve ortalama bir değerlendirmeyle Borçlar Kanununun 42. maddesinden yararlanılarak hakim tarafından belirlenmesidir : Karar tarihinde gerçeklere göre belirlenen aylık geliri 500.000 lira iken senelik destek süresi içinde ortalama aylık gelirin 2.000.000 lira olabileceği gibi.
Kişinin gelir artışının ileride ne olacağını bu günden belirlemek olanağı yoktur; gelir artışının olacağı güçlü bir varsayımdır. Ölenin memur gibi ileride terfi artışların bilinmesi dahi sonucu değiştirmez. Ülkemizin bilinen ekonomik durumu bilinmezliğin oranını daha da artırmaktadır. Bize göre, ikinci yöntem, geleceğe yönelik tazminatlarının özüne yapısına daha uygun ve aynı zamanda daha pratiktir. Burada, çoğunlukla akla geldiği gibi takdir hakkının keyfiliğe yol açıp açmayacağı tartışılabilir. Hakim, takdir hakkını kullanırken dayandığı verileri ve olguları göstermek ve bunları tartışmak zorundadır. Bu şekilde kullanılan takdir hakkı disipline alınır; bir de Yargıtay denetimi söz konusu olacağına göre keyfilik diye bir sorun olacağı kabul edilemez. Ne var ki, bizde, takdir hakkı kullanılırken genel ve yuvarlak sözcüklerle sonuca gidildiğinden daima keyfilikten kuşku duyulmuştur.
Bu ikinci seçenekle ortaya koyduğunun yöntem, İsviçre Federal Mahkemesi'nin uygulamada yaygınlaştırdığı yönteme benzemektedir : Yüksek Mahkeme, paranın gelecekteki değer kaybetmesini göz önünde bulundurmayı reddetmekte. Buna karşılık yeteri kadar anlaşılabiliyorsa diğer ücret artışlarını dikkate almaktadır (Pier Morco, zen ruffinen, la pezte de soutien), Ücret artışı nazara alınarak tazminatın belirlenmesine esas olacak geliri hakim "ortaklama olarak bir kalemde" belirlenmektedir (Oftinger, Federal Mahkeme İçtihatları Yargıtay Yayını Dayınları çev. sh : 301).
2 - İskonto Oranı
Destek tazminatında zarar görene, karar tarihinden sonraki işleyecek zararı toptan ödenmektedir. Bir indirim yapılmaksızın yapılan ödeme, zarar görenin haksız zenginleşmesine neden olur; davacıya, gelecek yıllarda gerçekleşen zararının karşılığının bu günden ödenmesi, belli bir oranda ek gelir elde edilmesinin nedeni olur. Bu nedenle destekten yoksun kalınan zararın "sermayeleştirilmesi" zorunludur. Tartışılması gereken sorun indirmenin hangi oranda yapılacağıdır.
Ülkemizde 1980 lere kadar bu oran % 5 olarak kabul edilmiş ve düzenli - sürekli uygulanmıştır. Bunun kaynağı Borçlar Kanununda faiz oranlarının % 5 olarak belirlenmiş olması idi. 1980 den para değerinde hızlı ve sürekli düşmelerin yarattığı baskılarla bu oranın da değiştirilmesi gündeme gelmiştir. Bu gün, Hukuk Genel Kurulunun kararında da kabul edildiği gibi, bu oran % 10 na çıkarılmıştır.
Yargı dışında peşin sermaye işlemini uygulayan Sosyal Sigortalar - Bağ-Kur gibi kurumlar iskonto oranını halen % 5 olarak uygulamaktadırlar. İsviçre'de bu oran genellikle % 5 altında kabul edilmektedir.
Zarar görenin peşin ödeme nedeniyle bu parayı kullanmaktan dolayı bir gelir sağlayacağı hayatın olağan akışına ve deneylerde elde edilen bilgilere uygun düşer. O halde belli bir oranın kabul edilmesinde yarar vardır. Ülkemizde banka faiz oranları bugün için yüksek düzeyde dolaşmaktadır; gelecekte bu oranın hangi düzeyde olacağını bu günden belirleme olanağı yoktur. O halde belirlenecek oranın, kural olarak, her hangi bir gerekçesi olmaması doğaldır. Diğer konularda olduğu gibi burada da varsayımlara dayanan bir takdir hakkının kullanıldığı değerlendirme söz konusudur.
Yüksek Mahkeme, birliği sağlamak bakımından bu takdir hakkını kullanmış ve sermayeleştirmede iskonto oranını % 10 olarak kabul etmiştir. Burada yapılan en önemli gerekçe gelir artışı : % 10 olduğuna göre "denklik kuralına göre (bu kuralın da yanı gösterilmemektedir) iskonto oranı % 10 olmalıdır. Gelişmekte olan bir ülke olan yurdumuzda iskonto oranlarının % 10 gibi düşük bir düzeyde tutulması inandırıcı olmayacaktır; en azından banka mevduat faizleri % 40 - 60 arasında ve temerrüt faizi de % 30 kanunen belirlenmiş iken % 10 inandırıcı olmayacaktır. Mevduat faiz oranlarının bu düzeyde seyretmesi halinde eleştiriler beklenmelidir.
Burada da iki seçenek söz konusu olabilir:
Ya iskonto oranını kanuni faiz oranı olan % 30 göre belirlemek ya da % 10 oranını benimseyip, ayrıca durumu her somut olayın özelliği içinde ikinci bir değerlendirmeye tabi tutmaktır. Özellikle iskonto yapıldıktan sonra davacıya tazminat olarak yapılabilecek toptan ödemenin onun tarafından ayrıca değerlendirilip değerlendirilmeyeceği üzerinde durulmalıdır. İkinci yöntemin somut olayın özelliğine ilişkin bir değerlendirme hukuk öğretisinde kabul edilmesine rağmen (Tandoğan Türk Mesuliyet Hukuku) Uygulamada hiç bir zaman dikkate alınmamıştır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, böyle bir tartışmayı kesin bir çözüme bağlarken bu konuya da açıklık getirecek tartışmaları da yapsaydı kesin olarak belirlenen oranın duraksamalar yaratması önlenmiş olurdu.
HAKKANİYET AÇISINDAN DEĞERLENDİRME
Destek tazminatıyla ilgili veriler ve hesaplamaların büyük bir çoğunluğu tamamen varsayıma dayanmaktadır. Yukarıda açıkladığımız gibi % 10 - % 10 oranlarının kabul edilmesinin hiç bir inandırıcı dayanağı bulunmamaktadır. Bu nedenle her olayda öncelikle sonuçta mahkemece hükmedilmiş tazminat miktarı üzerinde durulmalıdır. Bu miktar hakkaniyet ölçülerinin ve özellikle ülkemizdeki paranın alım gücüne göre çok alt düzeyde kalıyorsa hesap - yöntem ve değerlendirme hataları gözetilmemelidir.
Olayımızda davacı eş için istekle bağlı kalınarak 3.000.000 çocuklara da 600.000 ve 281.900 lira destek tazminatı hükmedilmiştir. Yargıtay'ın getirdiği % 10 - % 10 kuralına göre hesap yapıldığında bunların çok altında bir destek tazminatı ortaya çıkacaktır. Olay tarihinde 19 yaşında bulunan kırküçyıl gibi bir süre de destekten yoksun kalma zararı söz konusu olacağına göre onun yararına hükmedilen 4.000.000 liranın ülke gerçeklerine göre ekonomik değeri davacının zararı karşısında gülünç kalır; bu da hakkaniyetle bağdaşmaz. Çocukları için hükmedilen içinde aynı gerekçe geçerlidir.
Bir renkle televizyonun milyonlara alındığı ülkemizde, "biz kuralları uygularız deyip" hukukunun adalete yönelmiş amacının gözardı edilmesi düşündürücü olmalıdır.
Bu nedenlerle sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy