(818 S. K. m. 1, 483, 488, 487) (6762 S. K. m. 7)
Dava: Taraflar arasındaki "itirazın iptali, alacak" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; (İstanbul Asliye Altınca Ticaret Mahkemesi)nce davanın davalı Ragıp hakkındakinin reddine, A. Kemal hakkındakinin kabulüne dair verilen 9.12.1987 gün ve 1985/455-1987/942 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili ile davalılardan A. Kemal vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay Onbirinci Hukuk Dairesi'nin 29.12.1988 gün ve 1988/3859-8005 sayılı ilamıyla; (..BK.nun 1. maddesi hükmüne göre bir aktin tamam olması için iki tarafın karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarnın birleşmesi gerekir. Kefalet de bir akit olduğuna göre (BK. 483) alacaklı ile kefilin bu konuda irade beyanlarının birleşmesi zorunluluğu vardır. Oysa olayda davalı Ragıp'ın ilk ve esas savunması kefalet iradesinin olmadığıdır. Kefalet iradesi olmadığı savunması ile davalı tarafından sonradan ileri sürülen birlikte kefalet iradesi bulunduğu savunması kabil-i telif değildir. Binnetice kefaletin varolduğu kabul edildiği takdirde bunun sadece müteselsil kefalet olarak kabulü gekir. Mahkemece davalı Ragıp'ın kefaleti geçerli kabul edilmiş ve fakat birlikte kefalet olarak nitelendirilmiştir. Davalı Ragıp, kefaletinin olmadığı yolundaki savunması yönünden kararı temyiz etmemiş bulunmakla adı geçenin kefaleti kesinleşmiş bulunmaktadır.
Bu durumda ve yukarıdaki gerekçelerle davalı Ragıp'ın borçlu şirket ile birlikte müteselsil kefil sıfatıyla sorumlu olduğunun kabulü ile bu kabule göre hüküm tesisi gerekirken birlikte kefaletin mevcudiyetinden bahisle davalı Ragıp hakkındaki davanın reddi bozmayı gerektirmiştir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki karararda direnilmiştir.
Temyiz eden: Davacı vekili
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: BK.nun 488. maddesi hükmü uyarınca, birden fazla kişi bölünebilir bir borca kefil olduklarında birlikte kefalet olgusu gerçekleşmiş olur. Yine aynı madde hükmüne göre, birlikte kefalet, adi birlikte kefalet şeklinde olabileceği gibi müteselsil birlikte kefalet şeklinde de yapılabilir. Müteselsil birlikte kefaletde kefillerden her biri borcun tamamından alacaklıya karşı sorumlu olup, ancak diğer kefillerin paylarına düşen miktar bakımından onlara rücu etme hakkına sahiptirler. Yine, aynı maddenin son cümlesi hükmüne göre de, aynı borca başka kişi veya kişilerin kefil olması şartı ile kefil olunması halinde bu kişi veya kişilerin kefaletlerinin gerçekleşmemesi durumunda bu şartla kefil olan kişinin kefalet sorumluluğundan kurtulacağı hükme bağlanmış bulunmaktadır. O halde bu açıklamalara göre, her birlikte kefalette, kefillerden biri veya birkaçının imzasının bulunmaması halinde imzası bulunan kefilin kendiliğinden sorumluluktan kurtulması mümkün değildir. sorumluluktan kurtulma, birlikte kefaletin diğer kişi veya kişilerin kefaletinin de kefil tarafından şart koşulması ve alacaklının da kefilin bu koşula kefalet ettiğini bilmesi ile mümkün olur. Bu konuda uyuşmazlık çıktığı takdirde ise, kefalet senedinin bu koşulla imzalandığının ispat yükümlülüğü de bu hususu ileri süren kefile ait olması gerekecektir.
Bu genel açıklamalardan sonra dava konusu olaya bakıldığında davacı alacaklı banka tarafından düzenlenen (276.000.000) liralık ticari kredi senedinin 28. maddesi (müteselsil kefalet) başlığı taşımakta olup, BK.nun 487. maddesinde belirtilen müteselsil kefaletin tüm unsurlarını taşıyacak şekilde düzenlenmiştir. Yine aynı Yasanın 488. maddesi cümlesinde öngörülen şartı içermeyen bu senedin altıda o tarihte şirket müdürü olan davalı tarafından müteselsil kefil sıfatı ile imzalanmış bulunmaktadır. Bu durumda anılan davalının, davacı bankaya karşı asıl borçlunun müteselsil kefili olduğunun kabulü gerekir. Esasen sözleşmenin 28. maddesi hükmü bulunmasa dahi asıl borç ticari bir borç niteliğinde olduğuna göre böyle bir borca kefalet TTK.nun 7/2. maddesi hükmü uyarınca müteselsil kefalet niteliğini yasa gereği taşımaktadır. Alacaklı banka tarafından bu şekilde ve bu amaçla düzenlenmiş bir senedin altını müteselsil kefil sıfatıyla imzalayan kişinin BK.nun 488. maddesi son cümlesi koşulundan yararlanabilmesi için kefaletinin diğer kişi veya kişilerin kefaleti ile geçerli olabileceğini şart olarak bir ihtirazi kayıtla beyan etmesi gerekir. Yoksa, mücerret olarak senedin altına başka kimselerin adlarının ve onlarca imzalanmamış olması bu şartın gerçekleştiğinin delilli sayılamaz.
O halde yukarıda açıklanan nedenlerle ve Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararındaki bozma nedenlerine uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırı görüldüğünden direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429. maddesi gereğince (BOZULMASINA), istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 30.5.1990 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy