(2675 S. K. m. 34, 38) (1086 S. K. m. 328)
Dava: Taraflara arasındaki tenfiz-alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Kadıköy İkinci Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 10.5.1988 gün ve 90-365 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay Onüçüncü Hukuk Dairesi'nin 08.03.1989 gün ve 6507-1506 sayılı ilamıyla;
(...Davacı, davalıdan alacaklı olduğu 10.000 DM.'ın 1.1.1984 tarihinden itibaren % 4 faiziyle tahsiline ilişkin olarak Federal Almanya Tubingen Eyalet Mahkemesi'nden verilen ve kesinleşen kararın 2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Kanunu hükümleri gereğince Türkiye'de tenfizine karar verilmesini istemiştir.
Davalı; Alman Mahkemesi huzurunda yeterince savunma yapamadığını, bu nedenle davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece; Alman Mahkemesi ilamının aynen tenfizine karar verilmiştir.
2675 sayılı Yasanın 38. maddesi hükmü gereğince tenfiz kararı verilebilmesi için Türkiye Cumhuriyeti ile ilamın verildiği Devlet arasında karşılıklılık esasına dayanan bir anlaşma yahut o devlette Türk Mahkemeleri'nden verilmiş ilamların tenfizini mümkün kılan bir kanun hükmünün veya fiili uygulamanın bulunması gerekir. Adalet Bakanlığı'nın dosya içinde bulunan 14.4.1988 günlü yazısında Federal Almanya Cumhuriyeti ile Türkiye arasında mahkeme kararlarının tenfiz ve tanınmasına ilişkin bir anlaşma bulunmadığı, Türk Mahkemelerince verilmiş ilamların tenfizini mümkün kılan bir Kanun hükmünün olmadığı ve fiili uygulamanın da bulunmadığı, ne var ki gelecekte mümkün olabileceği yazılıdır. Alman HUMK. 328. maddesinin 1. fıkrasının 5. bendi uyarınca yabancı mahkeme kararlarının tenfizi ile ilgili olarak fiili uygulamayı engelleyen bir hüküm bulunmaması Türkiye'de tenfiz kararı verilmesi için yeterli sayılamaz. Önemli olan Federal Almanya'da fiili uygulamanın varlığıdır. Halen Almanya'da fiili uygulama bulunmadığına göre 38. maddenin (a) bendindeki koşullar gerçekleşmediğinden tenfiz kararı verilmesi yasaya uygun değildir) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Temyiz eden: Davalı vekili
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: 23.11.1982 gününde yürürlüğe giren 2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkındaki Kanun (MÖHUK)'nun 34. maddesinde yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin verilmiş ve o devlet Kanunlarına göre kesinleşmiş bulunan ilamların Türkiye'de icra olunabilmesi yetkili Türk Mahkemesi tarafından tenfiz kararı verilmesine bağlıdır kuralı yer almaktadır. Tenfiz kararının verilebilmesi için aranılacak şartlar ise 38. maddede belirlenmiştir. Bu şartlardan karşılıklılık ilkesi temel ilke durumundadır, karşılıklılık gerçekleşmediği takdirde tenfiz isteği, diğer şartlar incelenmeden reddedilmelidir.
38. maddenin (a) bendinde belirlenen üç durumdan birinin bulunması halinde karşılıklılık ilkesinin gerçekleştiği kabul edilir. Bunlardan birincisi, Türkiye Cumhuriyeti ile ilamın verildiği Devlet arasında karşılıklılık esasına dayanan bir sözleşme; ikincisi o devlette Türk Mahkemelerinden verilmiş ilamların tenfizini mümkün kılan bir kanun hükmü; üçüncüsü ise, fiili uygulamanın bulunmasıdır.
Davacı, Almanya Federal Cumhuriyeti Tübingen Eyalet Mahkemesi'nin 23 Kasım 1983 ve 40267/83 sayılı mamelek hukukuna ilişkin kararının Türkiye'de yerine getirilmesi için tenfiz kararı istemektedir. Yerel mahkeme, isteği kabul etmiş; ancak Yargıtay Onüçüncü Hukuk Dairesi karşılıklılık ilkesinin gerçekleşmediği gerekçesiyle mahkeme kararını bozmuştur. Yerel Mahkeme kararını bozan 13. Hukuk Dairesi ile direnme kararı veren mahkeme arasındaki uyuşmazlık Ülkemizle Almanya arasında karşılıklılık ilkesinin gerçekleşip gerçekleşmediğinde toplanmaktadır. Yargıtay denetiminin sağlıklı sonuçlara ulaşması için öncelikle Alman Hukuku'nda tenfizle ilgili kuralların ve uygulamanın bilinmesi gerekir.
Alman Hukuk Yargılamaları Kanunu (ZPO)'nun 722. maddesi, bir yabancı mahkeme kararının icrası (tenfizi), yalnız tenfizin caiz olduğuna ilişkin bir icra (tenfiz) kararı verilmesi ile gerçekleşeceğini açıklayarak yabancı mahkeme kararının tenfiz edilebilirliğini kabul etmiştir.
Diğer taraftan ZPO'nun Tenfiz hükmünün verilmesi başlıklı 723. maddesinin 2. fıkrasında tenfiz kararı, ancak yabancı mahkemenin kararının kendi hukukuna göre kesinleşmesi halinde verilir. ZPO. 328'e göre hükmün tanınması mümkün değilse, tenfiz kararı verilemez kuralı getirilmiştir.
ZPO'nun 328. maddesinin konumuzla ilgili 1. fıkrası ile 5. bendinde ise eğer karşılıklılık gerçekleşmemiş (garanti edilmemişse) bir yabancı mahkeme kararı tanınamayacağını kabul edilmiştir.
O halde Alman Federal Cumhuriyeti'nde, kural olarak, yabancı mahkeme kararlarının icra edilebileceği duraksamasız söylenebilir. ZPO'nun tenfizi kabul eden 722 ve 723. maddeleri ile MÖUHK. nun 34. maddesi iki ülkenin hukuk düzenindeki paralelliğin varlığını göstermektedir; bu durumda gerek MÖUHK.'nun 38 ve gerekse ZPO'nun 328/5. maddesinde kabul edilen temel ilke karşısında artık karşılıklılığın gerçekleştiği kabul edilmelidir. Alman yasal düzenlemesinde açıkça Türk Mahkeme kararlarından sözedilmemiş olması sonuca etkili değildir; yabancı sözcüğü içinde doğal olarak Türkde vardır.
Yasal düzenlemelerde olduğu gibi uygulamada da her iki ülkede karşılıklılık ilkesinin sağlandığı izlenmektedir. Yüksek Mahkeme Yargıtay, olayımızda tartışılan 13. Hukuk Dairesi'nin kararı ayrık tutulursa, Alman Federal Cumhuriyeti Mahkeme kararlarının kural olarak tenfiz edilebilirliğini kabul etmektedir (Yargıtay 4. Hukuk Dairesi'nin 06.07.1988 gün ve 3014 E., 6939 K. sayılı ilamı). Aynı şekilde Alman Yüksek Federal Mahkemesi (BGH), 10.10.1985 günlü kararında, daha önce Türkiye'de mahkeme kararına bağlanmış bir uyuşmazlığın tekrar Almanya Mahkemeleri önüne getirilmesi üzerine tenfiz konusunu ele alarak karşılıklılık ilkesini sağlayacak eşit koşulların eskiden mevcut olmamakla birlikte 1982 yılında Türkiye'de kabul edilen MÖUHK ile gerçekleştiğini ve koşulları mevcut oldukça Türk Mahkeme kararlarının Almanya'da tenfizinin mümkün olabileceğini kabul etmiştir (neue Juristische Wochenschrift HJM 1986 Helft 35, 2195). Anılan kararında Federal Mahkeme, tenfiz konusuna ZPO'nun 261/3. maddesi nedeniyle girmiş ve Alman mahkeme kararı ile sağlanacakların (tenfizine karar verilerek) Türk Mahkeme kararı ile sağlanması halinde, Alman Mahkemesindeki dava yabancı davanın (kararın) varlığına ters düşeceğinden Almanya'da açılan yeni davanın dinlenemeyeceği sonucuna varmıştır.
Hukuk Genel Kurulu'nun da, bozma kararına direnen mahkeme kararının denetimi sırasında, Onüçüncü Hukuk Dairesi'nin yukarıda aynen alınan bozma kararının yerinde olduğu ileri sürülürken Adalet Bakanlığı'nın tenfiz ile ilgili Alman Hukuk düzenine ilişkin verdiği bilgilere dayanılmıştır. Ancak Bakanlık yazısında ZPO'nun 722 ve 723 maddelerinden söz edilmediği gibi Alman uygulamasından olumlu bir örnek de verilmemiştir. Bu nedenle Adalet Bakanlığı'nın, mahkemeye gönderdiği bilgi niteliğindeki yazılarının sağlıklı sonuç almaya yeterli olmadığı kabul edilmelidir.
O halde mahkemenin, yeterli olmayan gerekçeyle Alman Federal Cumhuriyeti Tübingen Eyalet Mahkemesi'nin kararının tenfizine karar vermesi açıklanan gerekçelerin ilavesiyle kural olarak doğru olduğundan bu yöne değinen direnme kararı yerindedir. Ancak tenfize ilişkin diğer özet şartlara yönelik temyiz itirazları incelenmediğinden dosya Özel Dairesine gönderilmelidir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan sebeplerden ötürü direnme kararı yerinde olup tenfize ilişkin özel şartlara yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın Onüçüncü Hukuk Dairesi'ne gönderilmesine, ilk görüşmede çoğunluk sağlanamadığı için 13.06.1990 günü yapılan ikinci görüşmede oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy