(1086 S. K. m. 368) (743 S. K. m. 132) (1512 S.K. m. 6, 61) (2709 S. K. m. 9)
Dava: Taraflar arasındaki "terk nedeniyle boşanma" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İzmir Asliye 4. Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 25.10.1988 gün ve 316-834 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine,
Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 9.3.1989 gün ve 12542-2111 sayılı ilamı:
(.. İstek, terk sebebiyle boşanmaya ilişkindir. Davalı, eve gittiğini ve fakat kapı kilitli olduğu için içeriye giremeyip döndüğünü savunmuş, mahkemece savunmanın dayanağı olarak kabul edilen noter tespit tutanağına dayanılarak dava reddedilmiştir.
1512 sayılı Noterlik Kanununun 61. maddesinde, Noterlere bazı konularda tespit işlemi yapmak yetkisi tanınmıştır. Bu yetki, aynı kanunun 6. maddesiyle sınırlandırılmıştır. Buna göre yapılması kanunla başka bir makam, merci veya şahsa verilmemiş olan hukuki işlemler, noterlerin yetki alanı içine alınmıştır.
HUMK.nun 368 ve sonraki maddelerine göre, görülmekte olan bir davada inceleme ve araştırılmasına henüz sıra gelmemiş bulunan veya ileride açılacak bir davada dayanılacak olan tanıkların ifadesinin alınması keşif yapılması ya da bilirkişi mütalaasının tespit olunması veya diğer bir delilin toplanması, hakimden istenebilir. Açıklanan işlerin kazai nitelik taşıdığı ve mahkemelerin kazai görevi içinde bulunduğu açıktır.
T.C. Anayasasının 9. maddesine göre "yargı yetkisi, ancak bağımsız mahkemelerce kullanılabilir" Az önce açıklanan ve usulün 368. maddesinde yer alan işlemler noterlik kanununun 61. maddesi ile noterlere verilen görevlerden değildir. O halde noterlikçe düzenlenen tespit tutanağı hukuki değer taşımaz. Buna rağmen anılan belgenin başlı başına bir ispat vasıtası olarak kabul edilmesi ve hükmün buna dayandırılması isabetsizdir. Öte yandan, davalı tarafın aynı kolaylıkla mahkemece durumu tespit ettirmek imkanı varken, yetkisiz mercie başvurulması da isabetli olmamıştır.
Bir an için noter görevli sayılsa bile, düzenlenen tutanak hükme esas alınamaz şöyle ki; mahalline giden noterin görevi bizzat araştırılıp müşahade etmek ve gördüklerini tutanağa geçerek tevsik etmektir. Oysa olayda noter fiilen hiç bir işlem yapmamış, sadece davalının kendisine söylediklerini tutanağa geçirmiştir. Oysa, gerçekten, evde kimse yoksa, kapıcıdan veya yakın dairelerden bilgi alınmalı, böylece davalının gerçekten oraya geldiğini onların da öğrenmelerini sağlamalı böylece durum pekiştirilmelidir.
Öte yandan, kadın gerçekten zile dokundu mu ya da dokunur mu göründü? Bunların noter tarafından kontrol edilmesi, hatta bizzat kendisinin zile basması gerekirdi. Bunlar yapılmamış, yapılmış bile olsa, tutanağa geçirilerek tevsik olunmamıştır. Diğer yandan, zilin cereyanı bozuk, kesik olabilir. Bu itibarla kapıya sert bir şeyle vurulup evde kimse olup olmadığı bu yolla da kontrol edilebilirdi. Az önce belirtildiği üzere komşulardan tahkik gibi basit bir özen gösterilmemiştir. Yasak savar gibi zile basıp hemen gitmemelidir. Çünkü evdeki kişi tuvalette, banyoda meşgul olup çıkması uzayabilir. Tam giyinik olmayabilir. Kapıya çıkabilmesi için az da olsa zamana ihtiyacı bulunabilir. Bu ve benzer çeşitli mazeretli kapının açılması gecikebilir. İşte Noter, bu ihtimalı gözeterek makul bir süre beklemeli idi. bütün bunlar tutanağa ayrıntısı ile geçirilmeli idi. Tutanakta bu hususlarda bir açıklık yoktur.
O halde noter bir an için görevli sayılsa bile yapılan tespit yeterli değildir.
Davalı taraf tutanağı düzenleyen noteri görgü tanığı olarak dinletmediği için mahkemece o yolla da bir durum tespiti yapılmamıştır.
Şu durumda eve dönme olgusu ispat olunamamıştır..) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına dosyadaki tutanak ve kanıtlara, mahkeme kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle, dava terk sebebine dayalı boşanma isteğine ilişkindir. Yerel mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık, davet edilen eve yasal süresinde giden ve kapının açılmadığını noter aracılığı ile tevsik eden davalı eşin, bu belirlemesinin ihtara icabet etmiş sayılması için yeterli olup oladığı noktasında toplanmaktadır.
Hemen belirtmek gerekir ki, müşterek hayatın devamına imkan verecek biçimde tefriş edilmiş, maddi, manevi bağımsızlığı taşıyan eve, müşterek yuvayı terk eden eşi davet eden koca, ihtar döneminde, eşi eve geldiğinde hiç bir sıkıntıya uğramadan içeriye girebilmesini sağlıyacak tedbirleri almakla yükümlüdür. Bunun içinde, ihtar talebinde bulunurken, anahtarın kolaylıkla alınabileceği yerin, ihtar kararına yazılıp tebliğ edilmesini stemeli ve bu açıklığı taşıyan ihtar kararını eşine tebliğ ettirmelidir. Aksi halde, bir aylık yasal süre içinde ya kendisi evde bizzat beklemeli ya da eşi ve geldiği takdirde onu bahanesiz eve alacak bir kimseyi sırf bu amaçla hazır bulundurmalıdır.
Uyuşmazlığın niteliği gereği bu koşulları gerçekleştirmiyen kişi, ihtara uyup gelen ve eve girme imkanı bulamadan geri giden eşini kınama hakkına sahip değildir. Ancak, ihtara uyarak davet edildiği eve gelen eşe düşen görevde, içeriye giremediğini, ya da alınmak istenmediğini belgelendirmektir. Bu belgelendirme hakime başvurularak HUMK.nun 368 ve sonraki maddeleri uyarınca delil tespiti yolu ile yapılabileceği gibi zabıtaya veya muhtarlığa başvuruda bulunularak, onların tutacağı tutanakla tevsik biçiminde de olabilir. Gerekirse bu hususun noter aracılığı ile de tespiti mümkündür. Bütün bunların mümkün olmaması halinde, eş beraberinde getirdiği tanıkları veya olayı gören kişileri dinletmek suretiyle iddiasını ispatlamılıdır (Bkz. Esat Şener, açıklamalı İçtihatlı Türk Medeni Kanunu 1989 Baskı Sahife 263-264). Yine ihtar süresi içerisinde davacının evini, karısının her an gelmesini düşünerek ya açık bulundurması ya da anahtarı muhtar gibi emniyetli birine tevdii etmesi ve kadını haberdar etmesi lazımdır (Bkz. Dr. Fevzi Feyzioğlu Aile Hukuku 2. bası sh. 322). İhtarda eşlere düşen yükümlülüklere ilişkin öğretideki bu görüşler yargısal kararlarda da ilke olarak devamlı biçimde yer almıştır.
Somut olayda, davalı eş ihtara uyarak yasal süre içerisinde davet edilen eve gelmiş ve kapının ısrarla çalınmasına rağmen açılmadığını noter aracılığı ile düzenlenen tutanakla tespit ettirmiştir. Noter aracılığı ile yapılan bu tespit Noterlik Kanununun 61. maddesine aykırı olmadığı bir yana, fiili durumu belirleyen bir belge niteliğindedir. İhtara uyarak eve gittiğini, ancak kapının açılmadığını belgeliyen eş, bu konudaki kanuni yükümlülüğünü yerine getirmiş sayılır.
Hal böyle olunca, yerel mahkemece mevcut kanıtların değerlendirilmesi suretiyle davanın reddedilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığından direnme kararı onanmalıdır.
Sonuç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle (ONANMASINA), yapılan ikinci görüşmede 14.3.1990 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy