(743 S. K. m. 134) (1086 S.K. m. 179)
Dava: Taraflar arasındaki "boşanma" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Yalvaç Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 7.12.1988 gün ve 350-540 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine,
Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 12.6.1989 gün ve 3724-5697 sayılı ilamı:
(... boşanma davaları kanunda öngörülen belirli sebeplerin varlığı halinde bir hukuki durumun, (evliliğin) değiştirilmesini (evlilik birliğinin sona erdirilmesini) ve ayrıca bu sonuçla ilgili yan tedbirlerinde birlikte düzenlenmesini sağlama amacına dayalı yenilik doğuran (inşai) bir dava türüdür. Başka bir anlatımla, yargı kanalıyla eşlerden birinin yeni bir hukuki durum yaratma isteğinin hukuka uygunluğunun belirlenmesi yoludur. Yalnızca eşlere tanınan dava hakkı diğer yenilik doğuran haklar gibi doğrudan irade açıklamasıyla değil, ancak dava açma yolu ile kullanılabilir ve kesinleşen bir yargı kararı ile sonuç doğurur (August Egger, İsviçre Medeni Kanunu Şerhi Aile Hukuku Tahir Çağa çevirisi 2. baskı İstanbul 1943 sahife 189; Feyzi Necmeddin Feyzioğlu, Aile Hukuk 3. baskı İstanbul 1986 sahife 332; Bile Öztan Aile Hukuku 2. baskı Ankara 1983 sahife 257, Andreas B. Schwarz Aile Hukuk I. Bülent Devran çevirisi 2. baskı İstanbul 1943 sahife 162, Hıfzı Veldet Velidedeoğlu, Türk Medeni Hukuk cilt II. Aile Hukuku 5. baskı İstanbul 1965 sahife 233). Hal böyle olunca Medeni Kanunun 134. maddesini değiştiren 3444 sayılı kanunu geçici 1. maddesiyle getirilen ve fiili ayrılığı bir boşanma sebebi kabul eden Medeni Kanunun 134. maddesinin son fıkrasının bazı şartların gerçekleşmesi halinde geriye doğru yürümesini sağlayan tasfiye hükmü de sonuç olarak evlilik birliğinin sona erdirilmesini (boşanmayı) içerir. Bu hak da ancak, dava açma yolu ile kullanılabilir. Özetle 3444 sayılı Kanunu geçici 1. maddesinde ifade edilen "boşanma" sözcüğü "dava açma" ile eş anlamda kullanılmıştır. Nitekim yine 3444 sayılı Kanunun 4. maddesiyle değiştirilen Medeni Kanunun 134. maddesinin 3. fıkrasında eşlerin aralarında anlaşalarak boşanma davası açmaları hali "birlikte başvurma" sözcükleriyle ifade edilmiştir. Çünkü ortada, boşanma şeklinde nihai bir talebi kapsayan bir dava mevcut olmadıkça mahkemelerin yargılama yapmaları ve boşanmaya karar vermeleri hiç bir şekilde mümkün değildir. Eşler arasında aile birliğini sona erdirici nitelikte ve aynı zamanda eşlerin hukuki ilişkilerinde değişiklik yaratıcı özellikte yenilik doğurucu bir yargı kararı ancak boşanma davası açılması halinde verilebilir (Ergun Önen İnşai Dava Ankara 1981 baskı sahife 66).
Öte yandan 7.12.1964 tarihli ve 3/5 sayılı içtihadı birleştirme kararının gerekçesinde açıklandığı üzere; dava, mahkemeden verilecek bir hükümle, bir iddia üzerinde hukuki korunmanın sağlanması dileğidir. Böyle bir talepte bulunabilmesi ise, he şeyden önce HUMK.nun 179. maddesinde ayrıntılı bir biçimde belirtilmiş hususları kapsayan bir dava dilekçesinin düzenlenmesi ve bu dilekçenin harçlandırılması şartına bağlıdır. Hemen eklemek gerekir ki boşanma gibi harca tabi davalarda, davanın harcın ödendiği tarihte açılacağı ve davacının harç ödemeden dava dilekçesini hakime havale ettirmek suretiyle kendisine düşen görevi yerine getirmiş sayılamıyacağı 6.2.1984 tarihli ve 1983/7 esas, 1984/3 karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçesinde de açıkça ifade edilmiştir. Öyle ise bütün bu hususlar gözetilmeden ve ortada usulüne uygun düzenlenip harçlandırılmış bir dava dilekçesi söz konusu olmadan 3444 sayılı Kanunun geçici 1. maddesine dayanılarak boşanmaya karar verilmesi ya da böyle bir talebin dikkate alınması söz konusu olamaz.
Bütün bu açıklamalardan sonra olayımıza gelecek olursak, dava Medeni Kanunun o tarihte yürürlükte bulunan 132. maddesi uyarınca terk sebebiyle boşanma isteminden ibarettir. Olayda davacı vekili 22.6.1988 tarihli harçsız dilekçesiyle 3444 sayılı Yasa gereğince boşanmaya karar verilmesini istemiş mahkemece de bu istek yerinde görülerek ve tarafların 3 yıldan fazla bir zamandır ayrı yaşadıkları olgusundan hareket edilerek 3444 sayılı Kanun uyarınca boşanma doğrultusunda hüküm kurulmuştur.
Yukarıda açıklandığı gibi 3444 sayılı kanuna dayalı ve usulüne uygun olarak açılmış bir dava bulunmadığı düşünülmeden ve özellikle toplanan delillerin Medeni Kanunun 132. maddesi çerçevesinde yeterince tartışılıp değerlendirilmeden yazılı şekilde boşanmaya karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve HUMK.nun 438/2. maddesi uyarınca duruşma isteğinin reddine kaar verilip dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: 12 Mayıs 1988 günü yürürlüğe giren 3444 sayılı Yasanın 4. maddesi ile M.K.nun 134. maddesi başlığını da kapsar biçimde değiştirilmiş ve maddeye "evlilik birliğinin sarsılması veya müşterek hayatın yeniden kurulamaması" başlığı altında yeni bir düzenleme getirilmiştir.
Bu düzenleme ile eşler arasında muayyen süreler ile devam eden fiili ayrılık boşanma sebebi sayılmış, anılan Yasanın geçici 1. maddesinde de tasfiye hükmü niteliğinde olması itibariyle bundan yararlanmak isteyen eşlerin (a) ile (d) bendleri arasında gösterilen hallere göre Yasanın yürürlüğe girmesinden itibaren 6 ay içerisinde başvurmaları öngörülmüştür.
Hemen belirtmek gerekir ki geçici maddenin (c) bendinde belirtilen "Açılan boşanma davaları reddedilmiş ve bu karar kesinleşmiş olmakla birlikte kesinleşme tarihinden itibaren henüz 3 yıl geçmemiş olanlar" yine (d) bendince açıklanan "boşanma davası açmamış olanlar yönünden başvurmanın alınması istenilen kararın niteliği gereği HUMK.nun aradığı tüm koşulları içeren biçimde dava açma" ile olabileceği kuşkusuzdur.
Olayda ise, taraflar arasında açılmış boşanma davası devam etmekte iken 3444 sayılı Yasa yürürlüğe girmiştir. Diğer anlatımla geçici birinci maddenin (a) bendinde belirtilen hal sözkonusudur.
Kabule dair yerel mahkeme kararı Özel Dairece 3444 sayılı yasaya dayalı ve usulüne göre açılmış bir dava bulunmadığı görüşü ile olayda 3444 sayılı Yasanın uygulanmasının mümkün olmadığından bahisle bozulmuştur. Oysa davacı vekili mahkemeye verdiği 22.6.1988 günlü harçsız dilekçesi ile müvekkilinin anılan yasadan yararlanmak istediğini bildirmiştir. İsteği değiştirilen yazılı bu bildirim görülmekte olan dava yönünden anılan yasadan yaarlanmak bakımından öngörülen başvuru için yeterli kabul edilmek gerekir. Hal böyle olunca yerel mahkemenin bu yöne değinen direnme kararı yerindedir. Ancak, işin esası tetkik edilmediği cihetle dosya gerekli inceleme yapılmak üzere Özel Dairesine gönderilmelidir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle yerel mahkemenin direnme kararı yerinde olup, işin esasının incelenmesi için dosyanın 2. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 28.02.1990 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy