(1086 S. K. m. 297) (818 S. K. m. 11, 15, 213) (743 S. K. m. 611, 612, 634, 642) (YHGK 22.12.1982 T. 1979/3-1702 E. 1982/965 K.)
Dava:Taraflar arasındaki "tapu iptali ve tescil" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Polatlı Asliye 2. Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 17.11.1988 gün ve 138 - 348 sayılı kararın incelenmesi bir kısım davalılar vekili tarafından istenilmesi üzerine,
Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 18.4.1989 gün ve 1950-3999 sayılı kararın ilamı:
(...Taşınmazlar 81 ve 602 parsel numaraları ile müşterek muris Mehmet Pekmezci adına tapuda kayıtlıdır. Davacının dayandığı 11.6.1982 tarihli haricen düzenlenmiş senet davalıların adı geçen parsellerdeki miras hisselerini davacıya sattıkları beyanını kapsamaktadır. Senet davalılar tarafından kabul edilmiştir. M.K.nun 612. maddesine göre mirasçılar arasında miras haklarının temlikine dair yapılan mukaveleler yazılı olmak şartıyla geçerlidir. Bunun resmi şekilde yapılmasına gerek yoktur. Dayanılan senet davalı Kezban İşler ve Fatma Eser tarafından imzalandığına göre adı geçenleri bağlar. Bu itibarla 11.6.1982 tarihli senet mirasçılar arasında yapılmış miras hakkının devri niteliğinde bulunduğundan geçerlidir. Bunu esas alan mahkeme kararı doğrudur. Davalılar Kezban İşler ve Fatma Eser'in temyiz itirazları yerinde olmadığından reddi ile hükmün adı geçen davalılar bakımından ONANMASINA, davalılardan A.......'ın temyiz itirazlarına gelince; A....... 11.6.1982 tarihli senedi parmak basmak suretiyle onaylamıştır. Parmak izi taşıyan senetlerin iki şahit dışında ihtiyar heyetince onanmış olması gerekir. Senette ihtiyar heyeti tasdiki bulunmadığından HUMK.nun 297. maddesine uygun şekilde düzenlenmemiştir. Bu nedenle yazılı senet olarak mütalaa edilemez. Sonradan parmak izinin kabul edilmiş olması dahi senede miras hakkının devri yönünden geçerlilik kazandırmaz. Bu itibarla A....... hakkındaki davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Mümeyyiz davalı A....... ile davacı Naile Özmen, kardeştir.
Müşterek miras bırakanları babalarının ölümünden sonra bütün mirasçıların iştirakiyle yapılan 11.6.1982 günlü harici yazılı sözleşme ile mümeyyizin de bulunduğu mirasçıların tamamı, muristen intikal eden dava konusu iki parça taşınmaz üzerindeki miras paylarını, bedeli karşılığı davacıya devretmişlerdir.
Yapılan bu yazılı sözleşme, M.K.nun 612. maddesinde öngörülen koşulları içerdiği cihetle, kural olarak geçerlidir.
Mümeyyiz davalı, anılan sözleşmeye, okuma yazma bilmediğinden parmak basmıştır. Senet, iki tanık tarafından imzalanmış, ancak yetkili ihtiyar heyetince tasdik edilmemiş durumdadır.
Senede basılan parmak izinin aidiyetine davalı tarafça karşı çıkılmadığı gibi, bunun mümeyyiz davalıya ait olduğu hususu gerek mahkeme gerek Özel Dairenin kabulündedir.
Uyuşmazlık, parmak izi basılan haricen düzenlenen senette yetkili ihtiyar heyeti üyelerinin tasdikinin bulunması gereğinin, senedin geçerliliğinde, sıhhat koşulu mu, yoksa ispat koşulu mu olduğu noktasında toplanmaktadır.
Bu tasdikin, geçerlilik şartı olarak kabulü halinde; sözleşmenin yerine getirilmesi ya da icazet verilmesi, özde geçersiz olan sözleşmeyi geçerli kılmayacaktır.
İsbat koşulu olması durumunda ise; parmak izinin mümeyyiz davalıya aidiyeti tartışmasız olduğu için, ihtiyar hey'etinin tasdik şerhinin bulunmaması, sözleşmenin geçerli olduğunu kabule etkili olamıyacaktır.
HUMK. nun 297.maddesinde öngörülen ihtiyar heyeti tasdiki, Hukuk Genel Kurulunun 22.12.1982 gün 1702 - 965 sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere, izi kullanılmış senetle ilgili bir geçerlilik unsuru değil, ispat koşuludur.
Parmak izi, ilgilisi tarafından benimsenmiş ise, tasdik unsurundan yoksun senedin, artık geçerlilik kazanacağı, anılan kararda hükme bağlanmıştır.
O halde, uyuşmazlığa bu ilke doğrultusunda yaklaşıldığında, yerel mahkemece mevcut delillerin değerlendirilmesi suretiyle davanın kabulüne dair verilen direnme kararı usul ve yasaya uygun bulunduğundan onanmalıdır.
Sonuç: Davalı A.T. vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı ONANMASINA, grekli temyiz ilam harcı peşin alınmış olduğundan başkaca harç alınmasına mahal olmadığına 09.05.1990 gününden itibaren oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Taşınmazlar tarafların murisi adına tapuda 81 ve 602 parsel numaralarıyla kayıtlıdır. Davacı, davalının miras hisesini parmak işaretini ieren senetle kendisine devrettiğini ileri sürerek muris üzerindeki kaydın iptaliyle taşınmazın bütününün adına tesciline karar verilmesini istemişh, mahkemece senet geçerli görülerek davanın kabulü yönüne gidilmiş, davalılardan bir kısmının temyizi üzerine hüküm, senette imzası bulunanlar yönünden onanmış, parmak basan yönnden de senedin onaysız olması nedeniyle yazılı belge niteliği taşımadığı gerekçesiyle bozulmuştur. Mahkemece parmak izinin davalı Ayşe Toygan tarafından açıkça inkar edilmemiş ve onay eksikliği def'i olarak ileri sürülmemiş olduğundan bahisle önceki kararda direnilmiş ve bu karar Hukuk Genel Kurulu çoğunluğunca "buradaki şekil şartının geçerlik şartı olmayıp ispat şartı" olduğu gerekçesiyle onanmıştır.
Medeni Kanun ile Borçlar Kanununa göre, taşınmaz mülkiyetinin devri borcunu doğuran akidler resmi şekilde yapılmalıdır. Resmi şekilden amaç, hukuki muamele veya akdin Devlet tarafından bu işle görevlendirilmiş bir kişi tarafından (sulh hakimi, noter, tapu memuru v.s. GİBİ) yasaların öngördüğü yöntem ve koşullara uyularak yapılmasıdır. Örneğin; Borçlar Kanununun 213 ncü maddesine göre, "gayrimenkul satımı muteber olmak için resmi senede raptedilmek şarttır." Keza; Medeni Kanunun 634 ncü maddesine göre de, "mülkiyeti nakleden akitler resme şekilde yapılmadıkça muteber değildir."
Açıkça görülüyor ki, burada öngörülen resmi şekil, geçerlik şartıdır. Tapu Kanununun 26 ncı maddesine göre, söz konusu resmi şekli yapmağa yetkili merci, tapu sicil memurudur. Noterlik Kanununun 60 ncı maddesine göre de, gayrimenkul satış vaadi akidlerinin geçerliği resmi şekle bağlıdır. Bu akdi, resmi şekilde yapacak makam noterdir.
Medeni Kanunun 612 nci maddesinde ise adi yazılı şekille yetinilmiştir. Miras hissesinin devri tapulu gayrimenkule ilişkin olsa bile, bu akid adi yazılı şekilde de yapılabilir. Taraflar isterlerse bunu resmi şekilde de yapabilirler, O takdirde resmi şekil, iradi şekil haline gelmiş olur.
Her iki halde de şekil, akdin geçerlik koşulu olmaktadır. medeni Kanunun 611/II nci maddesine göre, miras taksim sözleşmesi geçerlik şartı olarak yazılı şekle tabidir. Miras hissesinin devrine ilişkin sözleşmeler ile miras taksim sözleşmeleri arasında bu bakımdan bir fark yoktur.
Borçlar Kanunu, sözleşmelerde ilke olarak şekil serbestliğini kabul etmiştir. Ancak, Kanun herhangi bir şekli öngörmüşse, kural bu şartın geçerlik şartı olmasıdır. Nitekim, Borçlar Kanununun 11/II nci maddesine göre, Kanunun öngördüğü bir şeklin kapsamı ve sonuçları için başkaca bir hüküm konulmamışsa, bu şekle uyulmadıkça akit geçerli olmaz. Kanunda geçerlik için bir şekil öngörülmüş ise, buna Kanuni şekil denir. Bazen taraflar şekil şartını ispat şartı olarak kabul edebilirler. Örneğin; kira, hizmet ve şirket akdi gibi sürekli edim ilişkisi suran akidlerde şekil şartı bir ispat ve hukuki güvenlik amacıyla kararlaştırılmış olabilir. İsbat şartı akdin geçerliği ile ilgili değildir.
İsbat şartına ilişkin hükümler Medeni Kanunda ve Borçlar Kanununda düzenlenmiş olmayıp usul Kanunlmarında yer almıştır. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 288 nci maddesiyle, hukuki muamelelerde yazılı şekil, bir ispat şartı olarak zorunlu kılınmıştır.
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 297 nci maddesi de böyledir. Bu maddeye göre, okuma yazma bilmiyenlerin parmak izleri, maruf iki şahit ve köy ihtiyar kurulunca onanmamış ise böyle bir belge yazılı olma özelliğini kazanmamış olur. Dolayısıyla hadisemizde olduğu gibi, Medeni Kanunun 612 nci maddesindeki yazılı olma koşulu gerçekleşmiş olmaz. Hal böyle olunca, akid de geçerli olmaz. Böyle hallerde parmak izinin kabul edilmiş olması aslında yazılı şarttan yoksun olan akde geçerlik sağlanamaz. Başka anlatımla mutlak butlanla sakat olan akde geçerlik sağlamaz. Ama, akdin geçerliği için Kanunun bu şekil şartını öngörmediği bir olayda, örneğin; hizmet akdinde, yahut tapusuz bir taşınmazdaki miras hissesinin devrine ilişkin bir sözleşmede, onaysız sesnetteki parmak izinin kabulü ikrar niteliğinde olacağından ispat hukuku açısından o akdin varlığına kesin delil teşkil eder.
Bir akdin geçerliği için kanuni bir şekil öngörülmüş ve bu şekil yerine getirilmemişse, akdin yapılmış olduğu ikrar edilmiş olsa bile akid sağlığa kavuşmaz. Davanın kabulü ile ikrarı birbirine karıştırmamak gerekir. Bir taraf harici satışı ikrar etmekle beraber taşınmazın tapulu olması nedeniyle akdin geçerli olmadığını ileri sürebilir.
Olayımızda da durum böyledir. Miras hissesini devrettiği iddia edilen, Ayşe Toygan, devrin geçersiz olduğunu bu bakımdan davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Senet adı geçenin parmak izini içermekte olup, yöntemine uygun biçimde Kanunda öngörülen kimseler tarafından onaylanmamış olduğundan yazılı belge sayılmaz. Olayda, Medeni Kanunun 612 nci maddesinde açıklanan yazılı olma koşulu yerine getirilmemiştir. Bu bakımdan devir geçersizdir. Mahkemenin bu yönü re'sen gözönünde tutması ve hükmü temyiz eyleyen Ayşe Toygan yönünden davayı reddetmesi gerekir.
Aksi görüşün kabulü tapulu taşınmazların, haricen yapılan devirlerinin ikrar ve şahit ifadeleriyle ispatı halinde geçerli olacağı sonucunu doğurur ki, böyle bir durumun Tapu Sicil Nizamnamesinin 19 ncu, Medeni Kanunun 642, 611, 612, 634 ncü maddeleri, Borçlar Kanununun11, 213 ncü maddeleri ve Tapu Kanununun 26 ncı maddesi karşısında kabulü mümkün değildir.
Yukarıda açıklamağa çalıştığım görüş Yargıtay Kararlarıyla da doğrulanmaktadır. "Parmak izini içeren ve HUMK.nun 297 nci maddesindeki hükümlere uygun biçimde düzenlenmeyen senet, geçerli olmayıp tanık dinlenmesi suretiyle tevsiki yönüne de gidilemez (Yarg. 3.H.D. 23.2.1961 T. 1815 E. 1397 K.)."
"Hakim önünde usulünce tutanağa yazılmış bir ikrar varken ayrıca dava konusu üzerinde yazılı delil aranmak. Ancak, geçerliği Kanunca belli şekle bağlı tutulmuş tasarruflar için, şekil zorunluluğu aranmak ve tasarrufun bu şekle uygun yapıldığı tespit edilmedikçe istek kabul edilmemek gerekir". (Yarg. 4.H.D. 7.9.1964 T., 6370 E., 424 K.)
"... Medeni Kanunun 612 nci maddesine göre, miras hakkının bu şekilde devri mümkün bulunmuş ise de, ibraz edilen mühürlü belgede yalnız muhtarla bir azanın imzalarının bulunması itibariyle bu belge usulün 297 nci maddesine göre, Kanunen muteber bulunmamasına nazaran.... hükmün onanması" (Yarg. 6.H.D. 7.11.1969 T., 3818 E. 4498 K.).
"... Dosya içinde mevcut olup feshi dava edilen senet Medeni Kanunun 612 nci maddesinin aradığı unsurları taşımadığından bunun yansıttığı tasarrua geçerlik izafe olunamaz. Kanun önünde geçerli olmayan akdin aynen ifası veya feshi söz konusu olmayıp, bu sebeple ödenen paranın iadesi gerekir..." (Yarg.H.G.K. 30.6.1971 T., 2-551/423 sayılı kararı, İç.Külliyatı, yıl: 1971, c. 2, shf. 45).
"Şekil eksikliği butlan sebebidir. Bu yönün mahkemece kendiliğinden gözönünde tutulması gerekir. Yapılan incelemede şekil eksikliği ortaya çıkarsa taraflar istememiş olsalar bile, sözleşmenin hükümsüzlüğüne karar verilir" (Tour/Pienoni, a.g.e. Art. 638, Nr. 4, Esher, a.g.e. Art 638, Nr. 3, H. Becker, a.g.e. 2 Aufl, Bern 1941 Art. 11. Nr. 8, Zahit İMRE, Onar Armağanı, sh. 427, Şükrü Özdemir, Miras Hissesinin Devri, 1986, Sh. 72).
Uygulama ve öğretiye göre, dayanılan belge unsurlar bakımından yazılı olma koşulunu taşımıyorsa Medeni Kanunun 612 nci maddesi hükmü karşısında bu yönün mahkemece re'sen gözönünde tutulması ve akdi kanun önünde geçersiz sayması gerekmektedir.
Davacının dayandığı senet onay eksikliği yüzünden Ayşe Toygan bakımından yazılı belge niteliğinde olmadığından akid geçersizdir. Bu sebeplerle davanın reddi gerektiğinin vurgulayan Daire görüşü doğru olup direnme kararı yerinde olmadığından onanması doğrultusundaki çoğunluk görüşüne karşıyım.
Full & Egal Universal Law Academy