(3095 S. K. m. 2, 3) (818 S. K. m. 72, 101, 103, 107) (6762 S. K. m. 9, 21, 798, 1461)
Taraflar arasındaki davadan dolayı, bozma üzerine direnme yoluyla; Ankara Birinci Asliye Ticaret Mahkemesinden verilen 13.11.1989 gün ve 651/775 sayılı kararın bozulmasını kapsayan ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulundan çıkan 28.11.1990 gün, 1990/11-88 Esas, 1990/591 Karar sayılı ilamın, karar düzeltilmesi yoluyla incelenmesi davacı vekili tarafından verilen dilekçe ile istenilmiş olmakla; Hukuk Genel Kurulu'nca dilekçe, düzeltilmesi istenen ilam ve dosyadaki ilgili bütün kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
1- Dava konusu uyuşmazlıkta, yolcu taşıma sözleşmesinden kaynaklanan tazminat alacağına, mahkemece bu alacağın ticari işten kaynaklandığı düşüncesiyle olay tarihinden itibaren ve istem de dikkate alınmak suretiyle TTK.nun 1461. maddesinde öngörülen banka iskonto haddi üzerinden temerrüt faizine hükmedilmiş olup, bu kararı bozan Özel Daire kararında ise, bu alacağa, ticari temerrüt faizinin değil, BK.nun 72 ve 3095 sayılı Yasanın 1. maddesinde öngörülen kanuni faiz oranının uygulanması gerektiği benimsenmiş bulunmaktadır. Bu kısa açıklamadan da anlaşılacağı üzere, mahkeme ile Özel Daire arasındaki görüş aykırılığı, taşıma işinden kaynaklanan tazminat davalarında, tazminat alacağına yürütülecek faizin başlangıç tarihinde değil, bu alacağa yürütülecek faizin niteliğindedir.
Nitekim, Hukuk Genel Kurulu'nda gerek temyiz gerekse karar düzeltme incelemesi tartışmalarında da bu alacağı ister kanuni faiz adı altında olsun, isterse temerrüt faizi adı altında olsun olay tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerektiği oybirliği ile benimsenmiş bulunmaktadır. Tartışmanın odak noktası, olay tarihinden itibaren yürütülecek faizin niteliğinde toplanmış bulunmaktadır.
Temyiz inceleme aşamasında Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire kararında, muacceliyet ve temerrüt kavramlarına değinip, BK. nun 101. maddesi hükmüne dayanılarak muaccel bir borcun borçlusunun ancak alacaklının ihtarı ile temerrüt haline düşebileceği kuralından hareketle, dava konusu olayda ihtar koşulu gerçekleşmediğinden, öncelikle bu koşul açısından olayda temerrüt faizi yürütülemeyeceği sonucuna varılmış bulunmaktadır. Bu bakımdan öncelikle dava konusu alacağa temerrüt faizi yürütülebilmesi için ihtar koşulunun aranıp aranmayacağı üzerinde durulması gerekmektedir.
Bilindiği üzere, BK.nun 101/1. maddesinde konulmuş bulunan ana ilke uyarınca muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarı ile temerrüt haline düşeceği hükme bağlanmış ise de, aynı maddenin 2. fıkrasında borcun ifa edileceği günün taraflarca birlikte saptanmış olması halinde veyahut saklı tutulan bir hakka dayanılarak taraflardan birisince ihbarda bulunulmak suretiyle borcun ifa edileceği gün saptanmışsa, bu günün bitimi ile borçlunun mütemerrit olacağı hükmü getirilmek suretiyle ilk fıkradaki hükmün istisnalarının da bulunabileceği yasa koyucu tarafından kabul edilmiş bulunmaktadır. Yasa koyucu bu genel istisna kuralının dışında, yasalarda getirdiği özel hükümlerle de bu istisna genişletmiştir. Örneğin, ticari işlerde teslim için bir zaman tayin edildiği hallerde satıcının temerrüdünün bu zamanın dolması ile gerçekleşeceği kabul edildiği gibi, (BK. md. 187-210), TTK.nun 407/1. maddesinde de anonim şirketlerde sermaye koyma borcunu süresinde yerine getirmeyen pay sahibinin ihtara dahi gerek görülmeksizin temerrüde düşeceği açık bir şekilde hükme bağlanmış bulunmaktadır.
Bu yasal istisnaların dışında gerek uygulamada gerekse öğretide borçlunun temerrüdü için ihtarın gerekli olmadığı diğer hallerde kabul edilmiş bulunmaktadır. Bunlar, borçlunun borcunu ifa etmeyeceğini açık ve kesin bir şekilde bildirmesi hali (BK.107/1 den örnekseme yolu ile bu sonuca varılmaktadır), dürüstlük kurallarının ihtarı gereksiz kaldığı haller, borçlunun ihtarı iyiniyet kurallarına aykırı davranışlarıyla engellemesi halleri (BK.nun 154. maddesi hükmünden örnekseme yolu ile bu sonuca varılmaktadır), sözleşmede temerrüt için ihtara gerek bulunmadığı kararlaştırılan haller olarak sayılmaktadır. Yine, gerek uygulamada gerekse öğretide borçlunun temerrüdü için ihtara gerek olmadığı hallerden biri olarak da borçlunun, iade veya tazmin borcunun haksız fiili veya iktisabından kaynaklanan hal olarak gösterilmektedir. Bu kuralın uygulanması meni hukukumuzda bir yasa hükmü ile düzenlenmemiş ise de "gasbeden veya hırsız daima temerrüt halindedir" şeklindeki müşterek hukuktan gelme genel ilkenin haksız fiilden kaynaklanan tazminat borçlarında da uygulanması gerektiği doktrinde benimsenip, kabul edilmektedir (Bkz. von Tuhr, Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı, Cevat Edege Tercümesi, Yargıtay Yayınları, Ankara 1983, sh.611; Prof.Dr. F.N.Feyzioğlu, Borçlar Hukuku Genel hükümler, cilt 2, İstanbul 1977, sh.235-240; Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/ Altop Tekinay Borçlar Hukuku, cilt II, 5.Baskı, İstanbul 1985, sh. 1227-1231). Esasen, bozma kararında dayanak olarak gösterilen yazarlar dahi haksız fiil borçlusunun olay tarihinden itibaren ödenmesi gereken tazminata bir faiz yürütülmesi gerektiğini kabul etmekte, ne var ki bu nevi faize temerrüt faizi yerine tazminat faizi adı verilmektedir. Yine, Özel Daire çoğunluk bozma kararında bu kavramdan hareket edilerek tazminat faizine BK.nun 103. maddesindeki temerrüt faizin değil, aynı Yasanın 72. maddesindeki faizin uygulanması gerektiği kabul edilmektedir. Bu görüşe katılmak mümkün değildir. Zira, bu görüş öncelikle ticari olmayan işlerde hiçbir pratik sonuç getirmemektedir.
3095 sayılı Yasadan önce BK.nun 72 ve 103/1. maddelerindeki %5 olan faiz oranları arasında bir fark bulunmadığı gibi, anılan yasanın getirdiği değişiklikten sonra da her iki faiz oranı da %30'a yükseltilmiş olup bu denge bozulmamıştır. Diğer bir deyişle, bir ticari işletmeyi ilgilendirmeyen haksız fiillerde tazminat faizi temerrüt faizi kavramları olay tarihinden itibaren istenebilecek faiz oranları yönünden hiçbir farklılık meydana getirmemekte, yani uygulama açısından hiçbir pratik faydası bulunmamaktadır. Ticari işlerdeki temerrüt faizine esas alınacak 3095 sayılı Yasanın 2/3. maddesi hükmüne göre ise, arada sözleşme bulunmasa bile ödeme yerinde ve zamanındaki banka iskontosu oranı %30'dan fazla ise, T.C.Merkez Bankasının kısa vadeli krediler için öngördüğü reeskont faiz oranı üzerinden temerrüt faizi istenebileceği kabul edilmiş bulunmaktadır. Görüldüğü üzere BK.nun 72 ve 3095 sayılı Yasanın 1. maddesinde öngörülen faiz ile BK.nun 101 ve 3095 sayılı Yasanın 2. maddesinde öngörülen temerrüt faizi yönünden oran itibari ile hiç bir farklılık bulunmamakta sadece ticari işlerde ticari hayatın gerçekleri dikkate alınarak daha yüksek oranda bir temerrüt faizi isteme olanağı getirilmiş bulunmaktadır. Bir başka anlatımla, faiz oran farkı temerrüt için çekilmesi gereken ihtarnameye bağlanmamış, işin niteliği dikkate alınarak farklı faiz oranları uygulanması imkanı tanınmış bulunmaktadır.
Bu konuda doğru bir sonuca varılabilmek için, dava konusu alacağı, yürütülecek faizin akdi ilişkinin sona ermesinden sonraki dönemle mi, yoksa akti ilişkiyle ilgili dönemle mi ilgili olduğunun saptanması gerekir. Zira, BK. nun 72 ve 3095 sayılı Yasanın 1. maddesinde öngörülen (Kanuni Faiz), Borçlar Kanununa ve T.Ticaret Kanuna göre faiz ödenmesi gereken hallerde miktarı sözleşme ile saptanmadığı takdirde ödenecek faizdir. Bu yasal düzenlemelerden de açıkça belli olduğu gibi doktrinde (Kapital faizi) adı da verilen kanuni faiz, borcun geç ödenmesi ile ilgili bir faiz niteliğinde değildir. Borcun geç ödenmesiyle ilgili faiz düzenlemesi BK.nun 103 ve 3095 sayılı Yasanın 2/1. maddesinde öngörülen faizdir; yani temerrüt (direnim) faizidir. Temerrüt, ticari bir ilişkiden doğduğu takdirde ise, yasa gereği TTK.nun 9/2, 1461 ve 3095 sayılı Yasanın 2/3. maddelerinde belirtilen Ticari Temerrüt faizi oranları uygulanacaktır (Bkz. Y.Karayalçın, Ticaret Hukuku, Ticari İşletme, Ankara 1968, sh.557 vd.).
Dava konusu olayda, davacının da davalı idareye ait trenle yolculuk yapmak için binerken trenden düşmesi ve altında kalması nedeniyle iki bacağının kesilmesi sonucu taşıma sözleşme ilişkisi o anda sona ermiş ve taşıyıcının TTK. nun 806. maddesinde öngörülen yolcuyu gideceği yere sağ ve salim ulaştırma borcu o andan itibaren yine aynı maddede niteliği belirtilen tazminat borcuna dönüşmüştür. O halde, ortada akdi ilişkinin sona ermesinden ve derhal ödemesi gereken tazminat borcunda bir gecikme olduğuna göre, bu tazminat borcuna yürütülecek faiz niteliği itibariyle (kapital) kanuni faiz olmayıp, temerrüt direnim faizi olması gerekir. Bu kural, müşterek hukuktan gelme (gaspeden daima temerrüt halindedir) ilkesinin bir uygulamasıdır. Kanunun temyiz incelemesini yapan Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin yerleşmiş uygulaması bu yönde olduğu gibi, bu gibi durumlarda yürütülecek faizin bir temerrüt faizi olduğu doktrinde de kabul edilmektedir (Bkz. Y.Karayalçın, age, sh.569). Kaldı ki, (Tazminat faizi) kavramına Borçlar Hukuku adlı eserinde değinen von Tuhr dahi bu faizi açıklarken (gaspeden, daima temerrüt halindedir) ilkesine dayanmakta ve borçlunun (mütemerrit bir borçlu gibi) faizden sorumlu olduğunu kabul etmektedir (Bkz. von Tuhr. age., sh.611).
Nitekim, direnmeye esas olan mahkeme ve Özel Daire kararları doktrinde de tartışma konusu olmuş ve ".. karşıt kavram yolu ile (a contrario) hemen teslim etmek gerekir ki haksız fiil tazminatı ya da haksız zenginleşme nedeni ile iade edilecek miktarın ödenmesinin gerekeceği zaman, hiç tartışmasız olay tarihidir. Bu tarihten sonraki her gün, eğer ödeme olmamışsa gecikmeyi anlatır. O bakımdan olay tarihinden itibaren ödenecek faizin temerrüt faizi olması son derece doğaldır" şeklinde açıklanan görüş ile yukarıda belirtilen düşüncenin yerinde olduğu benimsenmiştir (Bkz. Prof.Dr. F.Tekil, Ticari İşletme Hukuku, İst. 1990 sh.99-101).
Dava konusu tazminat alacağına yürütülmesi gereken geç ödeme faizinin bir temerrüt (direnim) faizi olduğu ve bu nedenle olayda BK.nun 103/1. 3095 sayılı Yasanın 2. maddesi uygulanması gerektiği saptandığına göre, bu temerrüt faizinin TTK.nun 9/2, 1461 ve 3095 sayılı Yasanın 2/3. maddelerinde belirtilen talep edilen dönemlere göre iskonto veya reeskont faizine tabi olup olmayacağı, yukarıda da değinildiği gibi işin ticari nitelikte olup olmadığına göre değişecektir. Zira, TTK.nun 9/2 uyarınca ticari temerrüt faizi ancak ticari işlerde uygulanacağı hüküm altına alınmış bulunmaktadır. Yukarıda da değinildiği gibi, dava konusu alacak bir yolcu taşıma sözleşmesinden doğmasına ve bu tür sözleşme ilişkisi ile taşıyıcının sorumluluğu T. Ticaret Kanununda (TTK.. 798 vd.) düzenlendiğine göre, aynı Yasanın 3. maddesi uyarınca uyuşmazlık ticari bir işten kaynaklanmaktadır. Davalı taşıyıcı bakımından ticari iş olan bu uyuşmazlık sözleşmeden kaynaklandığına göre TTK.nun 21/2. maddesi uyarınca tacir sıfatını taşımayan yolcu bakımından da ticari bir iş sayılması gerektiğinden dava konusu alacak için ticari temerrüt (Direnim) faizi istenebileceğinin kabulü ve ayrıca alacağın dönemine, yani 3095 sayılı Yasanın yürürlüğe girme tarihine nazaran iskonto ile reeskont faiz oranları üzerinden temerrüt (direnim) faizinin istenebilmesi yasal olarak mümkündür. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun taşıma sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlık hakkında oybirliği ile verdiği 17.12.1986 gün ve 985/11-383 esas ve 1986/1099 karar sayılı karar bu yolda olduğu gibi, doktrinde de aynı görüş ileri sürülmüştür (Bkz. Y. Karayalçın, age., sh. 566-569; Prof.Dr. H.Domaniç, TTK. Şerhi cilt 1, İst. 1988, sh.130-132).
Kaldı ki, bu tür tazminat davalarında ülkemizde olduğu gibi yüksek enflasyon yaşanan dönemlerde reeskont faiz oranı üzerinden ödenecek temerrüt faizi, zararın geç tazmin edilmesinden doğan sakıncaları en aza indirecek bir faiz oranı olmaktadır. Adaletin asıl amacı, haksız eylem veya sözleşmeye aykırı davranış ile bozulan düzeni tekrar sağlamak ve bu şekilde tarafları bu eylemin olmasından önceki duruma getirmek olmalıdır. Nitekim, tazminat faizi kararını savunan yazarlar dahi tazminat faizi ile tazminatın geç ödenmesinden kaynaklanan zararın tümünün ödenmesinin amaçlandığı kabul edilmektedir (Bkz. M.Reşit Karahasan, Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, Ank. 1981, sh. 1691-1620). İsviçre Federal Mahkemesinin BGE öz 11512 sayılı kararında da bu tür davalarda uygulanacak faizin (... zarar göreni, haksız fiilin işlendiği gün zararı tazmin edilseydi hangi durumda olacak idiyse, o duruma getirmek amacını güder), şeklinde tanımlamak suretiyle bu amacı açıkça vurgulamıştır (Bkz. Kaneti, İsviçre Federal Mahkemesinin Borçlar Hukuk Kararları sh. 126). Ayrıca, gerek BK.nun gerek TTK.nun ve gerekse 3095 sayılı Kanunlarda gösterilen faize ilişkin hükümler tefsiri nitelikte olduklarından bu hükümlerden bir boşluğu doldurmak için yararlanırken yasa hükümlerinden hayatın gerçeklerine en uygun olanının seçilmesi ve uygulanması, uygulamacıya düşen bir görev olmalıdır.
Karar düzeltmeye konu olan HGK.nun bozma karar gerekçesinde, tazminat davalarında olay anından hüküm tarihine kadar alacak miktarının belirsiz olduğu, bu nedenle bu tür borçlarda temerrüt olamayacağı da ileri sürülmüşse de, aynı belirsizlik karmaşık alacak ve borç ilişkilerinde ve haksız rekabetten doğan tazminat borçlarında da mevcut olduğu halde bu tür alacaklarda dahi ticari temerrüt faizinin uygulanması gerektiği Yargıtay'ın kökleşmiş içtihatlarında kabul edilmiştir. Bir an için böyle bir görüşün yerinde olduğu kabul edilse dahi, aynı sakınca olay tarihinden yürütüleceği kabul edilen tazminat faizinde de mevcuttur. Bu nedenle bu görüşe, bünyesinde çelişki taşıdığı için de itibar edilmesi mümkün değildir.
Hukuk Genel Kurulu'nca direnme kararının bozulmasına ilişkin yukarıda açıklanan ve benimsenen gerekçeye ilave olarak yolcu taşıma sözleşmesinde yolcunun sağ ve salim taşınmasının taşıma sözleşmesinin asli edimi olmadığı bunun bir yan yükümlülük olan özen gösterme yükümlülüğü olduğu, bu tür yükümlülüklerde ise, temerrütten söz edilemeyeceği gerekçesi de benimsenmiş bulunmaktadır. Oysa, yolcu taşıma sözleşmesinde taşıyıcının yolcusunu, varmak istediği yere sağ salim götürme şeklinde ifade edilen özen borcu, TTK.nun 806/1. maddesinde asli edim olarak vazedilmiş bulunmaktadır. Nitekim, doktrinde de taşıyıcının bu özen borcunun asli nitelikte bir edim olduğu açıkça kabul edilmektedir (Bkz. Dr. S.Arkan, Yolcu Taşımalarında Karşılaşılan Bazı Hukuki Sorunlar üzerine Düşünceler, Batıder, cilt:XII, sayı 1, sh.18 vd.).. O halde, aynı Yasa maddesinde taşıyıcının bu edimini tam olarak yerine getirmediği takdirde yolcunun veya onun ölümü halinde desteğinden yoksun kalanların isteyebilecekleri tazminat alacağı dahi yasada gösterildiğine göre,özen borcunun ve dolayısı ile onun yerini alan tazminat alacağının bir yan yükümlülük olarak nitelendirilmesi ve kabulü mümkün değildir.
Yukarıdan beri açıklanan nedenlerle mahkemece dava konusu alacağı olay tarihinden itibaren ticari temerrüt faizi yürütülmesinde usul ve yasaya aykırılık görülmediğinden davacı vekilinin karar düzeltme isteminin esas itibari ile kabul edilmesi gerekmiştir.
2- Ne var ki, mahkemece dava konusu alacağa istek de gözönünde tutulmak suretiyle TTK.nun 1461. maddesinde öngörülen banka iskonto oranı üzerinden temerrüt faizine hükmedilmiş bulunmaktadır. Oysa, 19.12.1984 tarihinde yürürlüğe giren 3095 sayılı Yasanın 2/3. maddesi hükmüne göre, ticari işlerde temerrüt faizi bu tarihten itibaren T.C.Merkez Bankasının kısa vadeli krediler için öngördüğü reeskont faiz oranına göre istenebilir ve hükmedilebilir. Mahkemece olay tarihinden sonra bu yasanın yürürlüğe girmesi gözönünde tutulmadan bu yasanın yürürlüğe girmesinden sonraki dönem içinde iskonto haddi üzerinden temerrüt faizine hükmedilmesi doğru görülmediğinden kararın sadece bu noktadan bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda (1) numaralı bendde açıklanan nedenlerle davacı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun mahkeme kararını bozan 28.11.1990 gün ve 1990/11-88 Esas ve 1990/591 Karar sayılı kararın kaldırılmasına ve mahkeme kararının yukarıda (2) numaralı bendde açıklanan nedenlerle davacı yararına BOZULMASINA, 13.11.1991 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Davacı, davalı işletmeye ait trene yolcu olarak bindiği sırada, trenin altında kalarak iki ayağının kesilmesi nedeniyle uğradığı zararının tazminini istemiştir. Taşıma sözleşmesinin tarafı olan Devlet Demiryollarının Türk Ticaret Kanununun 806. maddesinde; "Yolcuyu gideceği yere sağ salim ulaştırmak yükümlülüğü" ne aykırı davrandığında bur uyuşmazlık bulunmamaktadır. Sorun, tazminat alacağına yürütülecek faizin niteliğinde toplanmaktadır. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi "ticari iş niteliğinde bulunsa dahi taşıma sözleşmesinden doğan tazminat alacağına temerrüt - ticari faiz oranının uygulanmayacağını" kabul ederken; yerel mahkeme, işin niteliğini gözeterek "tazminat alacağına ticari - temerrüt faizi" uygulanacağı gerekçesiyle kararında direnmiştir.
Türk Özel Hukukunda 1 Ocak 1957 gününde yürürlüğe giren Türk Ticaret Kanununun 9. maddesiyle, geçmiş günler faizi için işin ticari olup olmamasına göre değişik oranlar uygulanması kabul edilmiştir. Bu ayırım 19.12.1984 gününde yürürlüğe giren 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizi Hakkındaki Kanunda (F.K.) da benimsenmiştir:
Borçlar Kanununun (BK.) 72. maddesinde "bir kimse faiz vermesine mecbur olup da miktarı ne sözleşme ile ne de Kanun veya örf ve adetle muayyen değilse bu faiz senelik yüzde beş olarak verilir" hükmü getirilmiştir. Türk Ticaret Kanunu'nun (TTK) 9/1. maddesinde "ticari işlerde de BK.nun 72. maddesinin yürürlükte olduğu kabul edilmiştir.
BK.nun 103. maddesinde özel olarak temerrüt faizi düzenlenmiş ve faiz oranı %5 olarak kabul edilmiştir; TTK.nun 9/2. maddesinde ise ticari işlerde temerrüt faiz oranını %10 olarak belirlenmiştir.
Olay tarihinden sonra 19.12.1984 gününde yürürlüğe giren 3095 sayılı FK.nda da aynı düzenleme esas alınmış ve birinci maddede Kanuni faizin yüzde otuz ikinci maddede ise (BK.nun 103. maddesinde olduğu gibi temerrüt faizi düzenlenmiş ve faiz oranı kanuni faizde olduğu gibi yüzde otuz olarak kabul edilmiştir; maddenin ikinci bendinde ise ticari işlerde temerrüt faizinin "T.C.Merkez Bankasının kısa vadeli krediler için öngördüğü reeskont faizi oranları da olacağı açıklamıştır.
Gerek BK.nun 72 ve gerekse FK.nun birinci maddesi faizle ilgili genel kural niteliğindedir; özel bir kuralın unsurları gerçekleşmedikçe tüm alacaklara BK.nun 72. ve FK.nun 1. maddesindeki (Kanuni faiz) oranları uygulanır. Temerrüt faizi ise 72. maddenin ve Kanuni faizin özel bir halidir; burada temerrüt olgusu gerçekleştiği an Kanuni Faiz (BK.m.72) değil temerrüt faizi veya iş ticari ise ticari faiz uygulanır. O halde olayımızda sorunun sağlıklı olarak çözümlenmesi için temerrüt kavramı üzerinde durulmalıdır.
Borçlunun temerrüdü, henüz ifası mümkün olan muaccel bir borcun, borçlusu tarafından gereken zamanda yerine getirilmemesidir (Tandoğan, Türk Mesuliyet Hukuku, Sh.46). Başka bir tanımla "Borçlu edayı yerine getirme yükümlülüğünü zamanında ifa etmediği takdirde temerrüt halinin oluşacağı" kabul edilmektedir. (von Tuhr Borçlar Hukuku, sh.605).
O halde bir borç ilişkisinde temerrüt olgusundan söz edilmek için "edayı yerine getirme yükümlülüğü" olmalıdır. Bunun için de borcun belirli olması zorunludur. Belirli olmayan veya tarafların karşılıklı iradeleriyle belirlenme olanağı bulunmayan borçlarda temerrütten söz edilemez. Nitekim, Yargıtay (12.11.1979 gün ve 1/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) kira tespitiyle ortaya çıkan kira farkı alacaklarında; Temerrüdün, bu farkın kapsamının kesin olarak belli olmasıyla söz konusu olacağını kabul etmiştir.
Uyuşmazlığın esası, sözleşme ilişkisinden kaynaklandığına göre temerrüt kavramı borç ilişkisi içinde değerlendirilmelidir. Sözleşmeden doğan borç ilişkisi alacaklı ile borçlu arasında bir veya daha çok alacak hakkı ve dolayısıyla "edim yükümlülükleri" ile "yan yükümleri" ihtiva eder.
Edim yükümleri, borçlunun alacaklı yararına yerine getirmek zorunda olduğu belirli bir sınırlı davranıştır; asli edim yükümü sözleşmenin tipini belirleyen yükümlülüktür. Bir taşıma sözleşmesinde taşıyıcının taşınanı belirli yere götürmesi, buna karşılık verilmesi gereken ücret (asli edim) veya yolculara yolda yekem verilmesi (yan - tali edim) gibi, edim yükümlülüklerinin olayımızı ilgilendiren önemli unsuru "belirli veya tarafların iradelerine göre belirlenebilir olması" dır.
Yan yükümler (özen gösterme yükümleri- diğer davranış yükümleri) ise asli edim yükümlerine bağlı yükümlerdir; taşıma sözleşmesinde taşıyıcının yolcuları can ve mallarına zarar vermeden varacağı yere ulaştırmak gibi. Bu yükümlerin ihlali halinde ortaya çıkan borç belirli değildir; bu nedenle alacaklı edim yükümlerinde olduğu gibi bunu bir eda davası açarak yerine getirilmesini isteyemez; ancak bundan doğan zararının tazminini isteyebilir. Çünkü tazminat alacağı belirli nitelikte değildir; ancak açılacak tazminat davası sonunda verilecek kararın kesinleşmesiyle belli olacaktır. Ondan önce tazminatın miktarı hatta cinsinin ne olacağı belli değildir: Tazminat, alacağının kapital olarak veya irat şeklinde ve kesin olarak ortaya çıkması ancak hakim kararıyla olur, manevi tazminatlarda ise tamamen hakimin takdiri söz konusudur.
Temerrüt olayı, ifa etmeme ve ifadan kaçınma şeklinde ortaya çıkan "iradi bir davranış"tır. İfadan kaçınmadan söz edebilmek ve kişiyi bunun sonuçlarından sorumlu tutabilmek için ifanın kapsamının ve niteliğinin bilinebilir olması zorunludur. Bu nedenle temerrüt edim yükümlerinin (asli ve yan edim) ifasındaki gecikmede söz konusu olur. Buna karşılık yan (özen) yükümlerde temerrüt söz konusu olmaz. Zira yan yükümlerinin bağımsız varlığı bulunmadığı gibi dava yoluyla ifalarının talep edilmesi de mümkün değildir. Bunların ifalarında gecikme temerrüde değil koşulları varsa tazminat talebine olanak verir (Eren, Borçlar, C:III, sh.265-266).
O halde tazminat alacağına temerrüt faizinin dolayısıyla ticari faizin uygulanması olanağı yoktur. BK.nun 72 ve 103. maddeleri İsviçre Borçlar Kanununun 73 ve 104. maddelerine uygun olarak düzenlenmiştir. Bu nedenle oradaki uygulamanın bilinmesinde de yarar bulunmaktadır. İsviçre Federal Mahkemesi de tazminat alacağının faizinin temerrüt faizi olmadığını ancak karardan sonraki günler için temerrüt faizinin söz konusu olabileceğini kabul etmektedir (BGE 82 II 512- Kaneti İsviçre Federal Mahkemesinin Borçlar Hukuku Kararları, sh:126; BGE 97 II 123 124- Eren, Borçlar Hukuku, C:III, sh.304 ve dipnot 22- Stauffer Scheatzle Bar Werttaeln sh.88). Karşılaştırılmalı hukuk doktrininde de tazminat alacağına temerrüt faizi uygulanmayacağı kabul edilmektedir (Becker, İsviçre Medeni Kanun Şerhi, IV Fasikül, s.4, Dr. Saim Özkök Çevirisi ve Eren age., sh.304 dipnot 22 de anılan yazarlar).
Von Tuhr (Borçlar Hukuku, sh:611-Yargıtay Yayını) "Gaspeden daima temerrüt halindedir" ilkesinden hareketle "bir şeyi iadeye veya haksız bir fiil sebebiyle zarar ve ziyan ödemeye mecbur olan kimse hakkında, hukukun umumi prensiplerine göre temerrüt bir borçlu gibi muamele edilmesini" ileri sürmektedir. Bundan amaç tazminat alacağına olay tarihinden itibaren faiz yürütülmesini haklı bir nedene dayandırmaktadır. Von Tuhr, bunu aynı paragrafta "... Borçlu haksız, fiilin işlenmesinden itibaren keza bu meblağın faizinden de mesul olur" sözcükleriyle açıklamıştır. Nitekim yazar (age., sh.67), Kanuni faizleri işlerken tazminat faizi ile temerrüt faizinin ayrı ayrı kavramlar olduğunu açıkça vurgulamıştır.
Diğer taraftan, tazminat alacaklarını ticari niteliği nedeniyle ayrıma tabi tutup bir kısmına ticari faiz oranlarının uygulanmasını kabul etmek Türk Özel Hukuku'ndaki ikili faiz oranının getirdiği adaletsizliği daha da artıracaktır.
Tüm bu nedenlerle sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy