(2004 S. K. m. 72) (1086 S. K. m. 275, 308, 309)
Dava: Taraflar arasındaki "menfi tespit" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 2. Asliye Ticaret Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 16.6.1989 gün ve 1985/1196-843 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine;
Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 29.3.1990 gün ve 1989/9255-1990/2646 sayılı ilamı:
(.. Gerek itirazın muvakkaten kaldırılmasına ilişkin yargılama sırasında İcra Tetkik Merciine verilen 27.10.1985 tarihli bilirkişi raporunda, gerek sonradan açılan menfi tespit davası sırasında istihsal olunan 22.6.1987 ve 11.12.1987 tarihli bilirkişi raporlarında nizalı bonodaki imzanın üzerinde bulunduğu damga puluyla birlikte başka bir senetten nakledilmiş olmadığı yolunda görüş bildirilmiştir. Mahkemeye verilen 22.6.1987 ve 11.12.1987 tarihli raporlar arasında çelişkili olan husus ise, bononunn rakamla ifade edilen (10.000.000) TL.lık bedelinin evvelce (10.000) TL olarak yazılmış iken sonradan tahrifat suretiyle (10.000.000) TL.ye dönüştürülüp dönüştürülmediğine ilişkin olup, bu hususun davacının iddia şekliyle bir ilgisi yoktur. Şu hale göre çelişki, yukarıda tarihleri belirtilen bilirkişi raporları arasında değil bu raporlarla sonradan istihsal olunan ve davacının imzasını içeren damga pulunun başka bir senetten nizalı bonoya nakledildiği görüşünü ihtiva eden 21.3.1989 tarihli bilirkişi raporu arasında doğmuştur. Bu durumda daha önce alınan bilirkişi raporlarına katılmamış olan uzman bilirkişilerden teşkil edilecek bir kurula inceleme yaptırılarak, mezkur bono ve pul üzerindeki fiziksel ve kimsayasal bulgular üzerinde de özellikle durulmak suretiyle imzayı havi pulun başka bir senetten nizalı bonoya nakledilip nakledilmediği hususunda rapor alınmak ve mevcut raporlar arasındaki çelişki giderilmek suretiyle hasıl olacak sonuç dairesinde bir hüküm tesisi lazım gelirken çelişki raporlardan sonuncusuna itibar edilerek davanın kabulü cihetine gidilmesi bozmayı gerektirmiştir..) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, 10.10.1992 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Uyuşmazlık, davaya konu bono üzerinde bulunan imzanın davacı borçluya ait olup olmadığı üzerinde toplanmıştır. Mahkeme konunun aydınlanması için üç defa bilirkişi incelemesi yaptırmıştır.
1- 22.6.1987 günlü (Üç Grofolog) rapor;
a) Rakam ve yazıda tahrifat yoktur.
b) Rakam (10.000.000) ve yazı (onmilyan) ilk yazıma ilave yoktur.
c) Pul üzerindeki imza, anılan pulun bonoya ilsakından sonra atılmış olup, fulaj izinin varlığı tespit edilmiştir (Nakil söz konusu değil).
d) Düzenleme tarihinde tahrifat yoktur.
2- 11.12.1987 günlü (Üç öğretim üyesi) rapor:
a) Pul nakli knanaati yuandıracak bir hususa rastlanmamıştır.
b) Rakam hanesinde sonradan üç sıfır ilavesi söz konusudur.
3- 21.3.1989 günlü (Adli Tıp Grofoloji Dairesi) Raporu:
a) Yazı ve rakamlarda değişiklik yapıldığı bulgusu yok.
b) İmza borçluya ait.
c) Pul nakledilmiştir. (arkasında yabancı yapıştırma ve zımba delikleri gayrı muntazam fulaj izi yok.)
Diğer taraftan aynı konuda İcra Tetkik Merciinde de bilirkişi incelemesi yaptırılmış (27.10.1985) günlü raporu) ve bilirkişi. Aydın bir ve ikinci raporlar doğrultusunda görüş bildirmişlerdir.
Mahkeme, Adli Tıp Raporuna (fiziksel deneyimlere dayalı olduğu gerekçesiyle) kabulv e tanık beyanlarının da değerlendirerek, bono altındaki imzanın başka bir senetten pul nakledilerek kullanıldığı yargısıyla davacının davalıya 10.000.000 lira borçlu olmadığının tespitine karar vermiştir.
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 29.3.1990 günlü mahkeme kararı "uyuşmazlığın bono altındaki imzanın davacının imzasını içeren damga puflunun başka bir senetten alınarak kullanılıp kullanılmadığının da toplandığını bu nedenle 2.6.1987 ve 11.12.1987 tarihli bir ve ikinci raporlar ile 21.3.1989 günlü rapor arasında bu yönde oluşan çelişkinin giderilmesi için uzman bilirkişilerden oluşan bir kuruldan rapor alınması" gerekçesiyle bozmuştur.
Yukarıda açıklanan raporların niteliği ve bu nedenle yargılamanın eriştiği düzey türk huku'nda "Bilirkişilik kurumunun yozlaştığının yargı ve yargıcın işlevinin giderek özünün yitirerek memur görünümü aldığının açık kanıtıdır.
Birinci ve ikinci raporlar, imzanın pulun yapıştırılmasından sonra atıldığını "fulaj izinin varlığını kabul ederek pul naklinin söz konusu olmadığını belirlerken; Adli Tıp'tan alınan rapor ise "pulun arkasında yabancı yapıştırıcı bulunduğu fulaj izinin bulunmadığı ve zımba deliklerinin muntazam olmadığını" belirleyerek bono üzerindeki imzanın pul ile birlikte başka senhetten alınarak dava konusu bonoda kullanıldığı belirlenmiştir.
1- Bu gün Türk Hukuk Uygulamalarında Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 275. maddesi yok farzedilerek; ya çoğu kez hukuki ve teknik sorunlar karıştırılarak ya da aşırıya varan bir özensizlikle hemen her konuda bilirkişiye gidilmektedir. Diğer taraftan bilirkişiye gidilmesi gereken udrumlarda ise, raporlar, hiç denetlenmeden olduğu gibi karara gerekçe yapılmaktadır.
Olayımız bunun tipik bir örneğidir. Hakim, konunun yalnız bilirkişi görüşüne çözümlenebileceği düşüncesiyle hemen bilirkişiye başvurmuş ve raporları incelenmeden bildirilen görüşlerin nedenlerini araştırmadan rapordan rapora geçerek son raporu aynen hükme esas almıştır.
Oysa usulün 308. ve 309. maddeleri, senet altındaki imza ve yazıların kabul edilmediği hallerde, ilk incelemeyi hakimin yapmasını öngörmüştür. (... muharrer yazı ve imzayı inkar veya tanımadığını beyan ederse iki tarafın ifadatı ve olbapta serdolunan deliller üzerine HAKİM KAFİ DERECEDE KANAAT EYLEDİĞİ TAKDİRDE senedi kabul veya hükümden iskat ederek esas hakkında karar verir m. 308). Hakim, yaptığı incelemeyle sonunda hüküm kurmaya yeterli kanaat sahibi olmazsa ancak o zaman bilirkişi görüşüne başvurabilir. (... Hakim her iki tarafın ita ettikleri izahattan ve ibraz ve irae ettikleri delillerden senedi, vüsut ve ademi vüsuku hakkında istihsali kanaat edemediği surette ehlihibre vasıtasıyla senedin imzasının tahkikatına karar verir m. 309.). Aslında 308 ve 309. maddeler olmasaydı bile usulün 275. maddesinin genel amacından aynı yöntemin benimsenmesi gerekirdi. Çünkü bu düşünüş tarzı yargılama sanatının ve işlevinin doğal ve vazgeçilmez sonucudur.
Olayımız somut örnek olarak şu gerçeği ortaya çıkarmıştır. Yargı, işlevini bilirkişiye devretmiştir; adalet bilirkişilerin devreye girdiği uyuşmazlıklarda onların etkinliğiyle oluşmaktadır. Bu yöntemle adaletin somutlanarak hakkaniyet kuralının geliştirileceği beklenebilir mi?
Bu yöntemlerle, çağdaş yargı modeline erişme olanağı yoktur. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun Usulün 275, 308 ve 309. maddelerini tartışmadan "doğr uhaline gelmiş yanlışlığı düzeltmeden" çelikiyi gidermek için uzman bilirkişiye başvurulması gerektiği yönünden bozma gerekçelerine iştirak etmek olanağı yoktur. hiç bir çağdaş devletin yargısında görülmeyen bu hatalı yöntemin yasalara rağmen sürdürülmesi bize uygun gelmemektedir.
Bize göre mahkeme kararı:
a) Hakimin özelliği fulaj izi ve pulun arkasında yabancı yapıştırıcı olup olmadığının hakim tarafından da gözlenerek sonuç alınıp alınmayacağını değerlendirmesi usulün 308 ve 309. maddelerine uygun inceleme yapılması:
b) Hakimin kendi incelemesi sonu çalmadığı takdirde bu konuda bilirkişinin oy ve görüşüne başvurması incelemenin hakimin ve tarafların hazır olduğu halde ve onların iştirek ve tartışmasıyla yapılması ve sonuçta alınacak bilirkişi görüşünün hakim tarafından değerlendirilerek sonuca gidilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmalıydı.
Aksi halde belki yeniden alınacak raporla da sonuca varılmayacak ve 5. vce 6. raporda alınarak bilirkişilerin sınırsız, denetimsiz ve sorumsuz olduğu bir pahalı yargı örneğinin ortaya konması kaçınılmaz olacaktır.
2- Bilirkişilerin teknik ve bilimsel veri ve kurallardan hareketle ya teknik konuyla olayı yorumlayarak ya da bir gözlemi olduğu gibi aktararak görüş bildirmek zorundadırlar. Olayımızda ise, bilirkişiler mahkemeye yalnız gözlemlerini bildimişlerdir: fulaj izi vardır veya yoktur; pulun arkasına yabancı yapıştırıcı kullanılmıştır. Bir bilgi, gözleme dayanılarak verilmişse yani bilimsel bir yorum yapılmamışsa bunun doğruluğu asıldır. Böyle gözleme dayanan bilgi kaynakları değişik görüşlere varmışsa; içlerinden birinin olayı gözlemekte özensiz (kasta kadar uzanabilir) davrandığını duraksamadan söylemek gerekir. Olayımızda mahkemece yaptırılan üç bilirkişi incelemesinde "iki rapor gözleme dayanarak fulaj izi var, pul nakli yoktur derken üçüncü rapor fulaj yoktur pulun altındaki yabancı yapıştırıcı izi var" demişse; bu şekilde gözelme dayanarak çelişik görüş bildirenlerin bir grubunun görevi kasten ihmal ettiği kabul edilmelidir. Çünkü pul arkasında yabancı yapıştırıcı veya fulaj izi ya vardır ya da yoktur. Birileri vardır derken diğerleri yoktur diyorsa birisi görevi ya ihmal etmiş ya da kötüye kullanmıştır.
Bu nedenle yargının işvelini sağlıklı yapmasını engelleyenlerin belirlenmesi ve hakkında cezai kovuşturmanın yapılması kaçınılmaz olmuştur. Mahkemelerin bu gibi konuların Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunmaları hususunda özen göstermesi gerekir.
Bu nedenlerle sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy