(743 S. K. m. 502, 513)
Dava: Taraflar arasındaki "tenkis ve faiz alacağı" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bolu Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 21.11.1989 gün ve 79-744 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi'nin 9.11.1990 gün ve 4410-11121 sayılı ilamı ile; (.. Tenkis davasının amacı saklı pay sahibi mirasçının mal varlığını gerçek duruma getirmektedir. İstek halinde faize de hükmedilmesi gerekir. Faiz asıl alacağa bağlı onun varlığı ile doğup işleyen ancak ondan bağımsız bir alacaktır. Bu niteliği itibariyle de müstakil bir davanın konusunu oluşturabilmektedir.
Kısmi dava açılması halinde alacağın yalnız o kısım için zamanaşımı kesilir. Dava dışı kalan bölümü hakkında zamanaşımı işlemeye devam eder. Tenkis davası sırasında faiz istenmediğine göre ek dava da talep edilen faiz hakkında zamanaşımı kesilmiş olmaz. Murisin ölüm günü ve tenkis davasının açılış tarihine göre Medeni Kanunun 513. maddesinde öngörülen zamanaşımı süresi dolmuştur.
Bu durumda tevhid edilen faizle ilgili davanın zamanaşımı nedeniyle reddedilmesi gerekirken yasanın yorumunda yanılgıya düşülerek yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Temyiz eden: Davalı vekili.
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Davacı, miras bırakanı babasının sağlığında davalı yararına yaptığı temliki tasarruf ile saklı payına tecavüz edildiğini ileri sürerek, bunun giderilmesi için murisin ölüm tarihi olan 28.3.1984 gününden itibaren MK.nun 513. maddesinde öngörülen bir yıllık zamanaşımı süresi içerisinde 30.1.1985 tarihinde tenkis davası açmıştır. Tenkis davasında, saklı paya tecavüzün aynen yada nakten giderilmesi isteğinde bulunmuş ancak, nakten ödetmeye hükmedilmesi halinde bu bedel üzerinden faiz talep etmemiştir. Tenkis davası görülmekte iken ve davalının nakten ödeme yönünde tercih hakkını kullandığı 11.11.1986 günlü duruşma tutanağına alınan beyanından sonra ancak, saklı payına tecavüze ıttılaından itibaren bir yıl geçmesini takiben 22.5.1987 tarihinde temyize konu faiz isteği ile ilgili dava açılmıştır. Mahkemece birleştirilerek, birlikte yürütülen dava sonunda, tenkis hesabı yapılarak, nakten ödetmeye karar verilmiş ve faiz isteği ile ilgili dava ise, bu talebin asıl dava olan tenkis davasının fer'i niteliğinde olduğunu, kural olarakda istenilmesinde, asıl davanın zamanaşımına bağlı bulunduğu, olayda da saklı paya tecavüz edildiğinin öğrenildiği tarihten itibaren bir yıl geçirildikten sonra açıldığı gerekçesiyle reddedilmiştir.
Yerel mahkeme kararı, taraflarca temyiz edilmiş, davacı tenkis hesabının hatalı olduğuna ilişkin sebep ile birlikte, faiz isteği ile açtığı davanın reddedilmesini temyiz itirazı olarak ileri sürmüştür. Davalı taraf ise, yine tenkis hesabında hata yapıldığını belirterek temyiz itirazında bulunmuştur.
Özel Dairece, yeniden bilirkişi aracılığı ile inceleme yaptırılarak sonucuna göre hüküm kurulmasına işaretle yerel mahkeme kararı bozulmuş ve bozma kararına bozma sebebine göre diğer yönlerin şimdilik incelenmesine yer olmadığı açıklığı verilmiştir.
Mahkemece bozmaya uyulmuş, yeniden yapılan tenkis hesabı yanında bu kez davacının faiz isteği ile ilgili davası hakkında da kabul kararı verilmiştir.
Davalı tarafın, temyizi üzerine ise Özel Dairece, yukarıya metni alınan bozma kararı ile süre geçtikten sonra açılan faiz isteği ile ilgili davanın red edilmesi gereğine işaretle bozma yapılmıştır.
Mahkemece önceki kararda direnilmesi üzerine de, direnme kararına karşı davalı tarafça temyiz yoluna başvurulmuştur.
Hukuk Genel Kurulu'ndaki müzakereler sırasında bir kısım üyeler, mahkemenin faiz isteği ile ilgili birleştirilerek görülen davada, red kararı verdiği bu nihai kararla hakimin elini davadan çekmesi gerektiğini, karar aleyhine temyiz isteğinde bulunulmuş ise de, Özel Dairenin bu konuda tetkikat yapmadığını, mahkemece verilen nihai kararın yargı denetiminden geçip, bozularak değiştirilmedikçe hakimin evvelce verdiği kararla bağlı kalması icap ettiğini ileri sürmüşlerdir. Ön sorun olarak ele alınan bu konuda çoğunluk, ortada hükmüne uyulan Yargıtay bozma kararı sonucu oluşan usuli kazanılmış bir hakkın bulunmadığı, aksine tenkis hesabının yeniden yapılmasına ilişkin bozmanın içeriğine göre, faizin ancak davacı yararına ödetmeye karar verilmesi halinde gündeme gelebileceği, asıl olanın, olayda maddi gerçeğe ulaşmak bulunduğu, bunun şekle feda edilemeyeceği, şekil kurallarının yerine göre maddi gerçeği bulmada araç olması icap ettiği, gerekçeleri ile bu görüşe katılmayarak işin esasına girilmesi gerektiği sonucuna varmıştır.
Gerçekten tenkis davası saklı pay sahiplerine, saklı paylarına miras bırakanın tecavüzünü gidermek, temliki işlemlerini tasarruf nisabı sınırı içine sokmak imkanı veren ve kişisel hakkın korunmasını amaç tutan, yenilik doğurucu inşai ihdasi nitelikte bir dava türüdür (Prof. Tahir Çağa, Mahfuz Hisseli Mirasçıların Vaziyeti, 1950 Bası, Sayfa 25). Genellikle inşai yenilik doğuran her davada olduğu gibi, tenkis davasında iki isteği kapsar. Biri inşai hakkın tespiti, diğeri ise eda bölümüdür. Saklı payın zedelenmesinden ötürü, mirasçının malvarlığında meydana gelen eksilmenin giderilmesine dair bölüm ise edaya ilişkindir (Prof. Postacıoğlu, Medeni Hukuk Usul Dersleri, 1970 Bası, Sayfa 241).
Uyuşmazlığın niteliğine göre, faiz isteğinin davalının, saklı pay zedelenmesinde tercih hakkının nakten ödeme yolunda kullanılması halinde nazara alınabileceği aşikardır. Gerçekten faiz isteği tenkise ilişkin isteğin fer'i niteliğindedir. Ancak, faiz isteğinin asıl alacaktan ayrı bir davaya konu olmasını engelleyen bir yasa hükmüde yoktur. Faiz isteği, asıl alacağın bir bölümü olmadığından, ayrı bir alacak niteliğindedir. Ancak, kural olarak tenkis isteği ile bağlantılı bulunan faiz isteği de asıl istek gibi bir yıllık zamanaşımına tabidir. Ne varki, faiz alacağı asıl alacak ödenmedikçe her gün işleyen yürüyen ve değişen bir alacaktır. Olayda da faiz istekli davanın açıldığı tarihte, tenkisten doğan asıl alacak ödenmiş değildir. Bu durumda, faiz isteğinin ileri sürüldüğü tarihten geriye doğru bir yıldan daha önceki tarihler için bu isteğin zamanaşımına uğradığının, ancak, bir yıldan ileriye doğru ise kabul edilmesi gerekir.
Bu yön gözetilmeksizin faiz isteği ile ilgili davanın tamamının kabul edilmesi doğru değildir. O halde usul ve yasaya uygun bulunmayan direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine ilk ve ikinci görüşmede çoğunluk sağlanamadığı için 27.11.1991 günü yapılan üçüncü görüşmede oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Olayımızda, davacı tenkis davasını açtıktan bir süre sonra tenkise konu değerlerin faizini de ayrıca açtığı bir davada istedi. Mahkemece faiz istemine ilişkin bu dava tenkis davası ile birleştirildi. Yargılama sonunda tenkis davası kabul edildi faize ilişkin dava ise süresinde açılbmadığı için reddedildi. Tarafların temyiz üzerine İkinci Hukuk Dairesi, tenkise ilişkin hükmü prensipte kabul etmekle beraber hesap hatalarından ötürü bozdu ve faiz konusundaki hükme değinmeden "diğer hususların şimdilik incelenmesine yer olmadığına" karar verdi. Mahkemece bozma kararına uyuldu, bozma doğrultusunda tahkikat yapıldı, sonucuna göre hüküm kuruldu ayrıca önceden reddedilen faiz istemi konusunda yeniden hüküm kurularak istemin kabulüne karar verildi. Yüksek İkinci Hukuk Dairesi, bozmaya uyularak kurulan tenkisle ilgili hükmü onada, ancak faize ilişkin davanın süresinde açılmamış olduğu gerekçesiyle birleştirilen davadaki bu kararı bozdu. Bozmada bu konuda önceden red kararı verilmiş olduğu keyfiyetine değinilmedi.
Burada öncelikle çözümlenmesi gereken bir uslu sorunu mevcuttur. Hakim, temyiz edilip temyiz dairesince incüelenmeye ya da incelemesi atiye bırakılmış bir kararı değiştirip aksine bir karar verebilir mi? Bu usulsüzlük özel dairede ve ısrar üzerine genel kurulda bozma nedeni sayılabilir mi?
İkinci Hukuk Dairesi, tenkis davası sonunda verilen kararı bozmuş ise de birleştirilen, faize ilişkin davanın reddine dair hükmün temyiz hakkında bir karar vermemiştir. daire bozma kararında açıkça, "şimdilik diğer yönlerin incelenmesine yer olmadığına" ibaresine yer verilerek faize ilişkin hükmü inceleme dışı bırakmıştır. Yüksek Dairenin, tenkis davası ile ilgili bozması dikkate alındığında, faiz ile ilgili olarak böyle bir karar verilmemesi bu konuda bir tavır alınması gerekir ise de konumuz açısından sonuç değiştirmektedir. Yargıtay, faizle ilgili temyiz istemini incelememiş atiye bırakmıştır.
Faiz konusunda açılan dava sonunda mahkemece verilen kararın nihai bir karar olduğunda duraksamaya yer yoktur. Nihai kararlar, "yargılamaya son veren ve hakimin davadan elini çekmesi sonucunu doğuran" kararlar olarak tanımlanabilir. Bu tanıma göre nihai kararın belirgin niteliklerinden biride, hakimin bu karara konu davadan elini çekmesidir. Hakimin davadan elini çekmesi, hakimin artık o dava ile ilgili başkaca bir yargı işlemi yapamaması ve özellikle verilen kararı değiştirememesi anlamına gelir. Bu yasak, ancak temyiz üzerine karar bozulduğu takdirde bozma kararı doğrultusunda kalkar. Hakim, verdiği karar ile o davadan elini çeker ve artık o karardan dönemez.
Faize ilişkin dava, tenkis davası ile birleştirilmiş ise de bunun bağımsız bir isteme ilişkin olması nedeniyle ayrı bir dava olduğundan, tenkise ilişkin davada verilen bozma kararının bu davayı kapsamadığında tereddüt edilememelidir. Kaldı ki dairenin bozma kararında faiz konusu ile buna ilişkin temyizin temyiz incelemesi dışında bırakıldığı açıkça belirtilmiştir.
Yargıtay'ın yerleşmiş uygulamalarından bulunan, tefhim edilen karara aykırı gerekçeli karar yazılamayacağı kuralı da bu sonuçla ilintilidir. Hakim, hükmünü verdikten sonra artık bunu kendiliğinden değiştiremez. Hukuk Genel Kurulunun 27.10.1965 gün ve 9/797-393 sayılı kararında da vurgulanmış olduğu üzere hakim, ancak hüküm, kanun yoluan başvurularak Yargıtay'ca incelenip bozulduktan sonra yeniden yapılacak başvuru üzerine duruşma açarak yargılama yapabilir. Yargıtay'ın bir çok dairesinden verilmiş bu konudaki kararlarda özet olarak "hakim hükmünü verdikten sonra o davadan elini çekmiş olur. Bu hüküm temyiz edilip bozulmadıktan sonar o davaya yeniden bakamaz, verdiği hükmü de değiştiremez."
Olayımızda hakim, verdiği hükmün bu bağlayıcı etkisini dikkate almadan, faiz konusunda önceden verdiği karara tamamen ters düşen bir karar vermek suretiyle sonuc bakımından ço önemli bir usul hatası yapmıştır. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 428. maddesine göre, yargılamada yapılan usulsüzlükler, verilen hükme değiştirebilecek derece ve önemde bulunması halinde hüküm bu sebepten bozulur.
Yüksek Daire ikinci bozma kararında faize, dava zamanaşımı sebebiyle hükmedilemeyeceği gerekçesiyle hükmü bozmuş ve direnme bu bozmaya ilişkin ise de, yukarıda arzedildiği üzere olayda hükmün sonucunu etkileyecek bir usulsüzlük mevcuttur. Bu usulsüzlüğün aynı zamanda, mahkemeye ve kararlarına duyulması gereken güveni sarsıcı niteliği itibariyle, kamu düzeni ile de ilgili olduğu dikkate alarak öncelikle ele alınmalı ve hüküm bu yönden bozulmalıdır.
Bu nedenlerle, işin esasına girilerek faize ilişkin karar yönünden değişik bozma sevkeden sayın çoğunluk kararına karşıyım.
Full & Egal Universal Law Academy