(743 S. K. m. 162)
Dava: Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
Karar: Taraflar arasındaki boşanma davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Elazığ Asliye 2. Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 13.11.1990 gün ve l990/l50-316 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 19.2.1991 gün ve 12890-2975 sayılı ilamı ile (...1- Davadan feragat kesin hükmün sonuçlarını doğurur. (HUMK. m. 95) Bu iradenin açıklandığı anda tüm sonuçlarıyla birlikte dava ortadan kalkar. Artık derdest bir davanın varlığından söz edilemez. Bu açık kurala rağmen mahkemenin feragat sebebiyle red edilen 1984/171 sayılı boşanma davasının derdest olduğunu tartışıp ve sonuç olarak davalının eşinden ayrı yaşamada haklı olduğunu kabul edip davayı reddetmesi isabetsizdir.
2- İhtarın hukuki sonuç doğurabilmesi için davet edilen evin ihtar istek tarihinden iki ay öncesinden hazırlanması gerekir. Bir kısım tanıklar konutun 1988 yılı yaz başında hazırlandığını beyan etmişlersede, açık bir tarihten sözetmemişlerdir. Davanın özelliği itibariyle kocanın evden ayrıldığı günün bilinmesine ve ayrıca müşterek konutun hazırlandığı tarihin tespitine ihtiyaç vardır. Bu durumda mahkemece yapılacak iş, tanıkları yeniden dinleyip, davacının evden ayrıldığı gün ile müşterek konutun hazırlandığı tarihi açık biçimde tespit etmek ve hasıl olacak sonuca göre bir karar vermekten ibarettir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Karar: Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü.
Kuşkusuz Medeni Kanunun 162/2. maddesi uyarınca, boşanma veya ayrılık davası açılmış olması eşlere ayrı yaşamak, başka bir ifade ile birlik dışında kalmak hakkını verir. Bu durumda hukuksal sonucu olarak aynı kanunun 132. maddesine dayanılarak birlik dışında kalan eşe ihtar gönderilemez ve hazırlanan eve davet yapılamaz. Yapılmış ise ihtar geçersizdir. Hakim 24.6.1957 tarihli ve 10/1 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca bu yönü doğrudan araştırmakla yükümlüdür.
Olayımızda ise, 13.6.1988 tarihli dilekçesiyle eşi davalıyı evine davet eden kocanın, daha önce açtığı boşanma davası 26.6.l984 tarihinde vaki feragat sebebiyle reddedilmiş fakat söz konusu karar tebliğe çıkarılamamıştır.
Davada Özel Daire ile yerel mahkeme arasında uyuşmazlık oluşturan husus, önceki boşanma davasının feragat nedeniyle reddine ilişkin verilen ve tebliğe çıkarılmayan kararın kesinleşmiş sayılıp sayılmayacağı, dolayısıyla önceki davanın derdest olup olmadığı yeni davalı kadının 1984 yılından bu yana Medeni Kanunun 162/2. maddesine dayanarak evlilik birliği dışında yaşamakta haklı bulunup bulunamadığıdır. Öyle ise Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 95/1. maddesinde öngörülen "feragat ve kabul kati bir hükmün hukuki neticelerini hasıl eder." ifadesinden ne anlaşılması gerektiği ve anılan maddenin hukuksal yorumu öncelik ve önem kazanmaktadır.
Bilindiği gibi görülmekte olan bir davayı sona erdirmek amacına dayalı feragat, taraflardan birinin netice talebinden vazgeçmesi olup, geçerliliği karşı tarafın muvafakatına bağlı değildir. Çünkü feragat tesirlerini ve sonuçlarını onu yapan tarafın tek yönlü irade beyanı ile doğurur. İşte bu yöndendir ki 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun bazı maddelerini değiştiren 2394 sayılı kanuna ait tasarının Bakanlar Kurulunda görüşülmesi sırasında "feragat ve kabulun doğmasının karşı tarafın kabulüne bağlı olmadığı" gerekçesiyle tasarıda mevcut feragat veya kabul dilekçesinin karşı tarafa tebliği hususu madde metninden çıkarılmış ve ilgili 93. madde bu şekli ile kabul edilerek kanunlaşmıştır.
Bütün bu genel açıklamalardan sonra direnmenin asıl konusunu oluşturan HUMK.nun 95. maddesindeki kat'i (kesin) hüküm kavramının kapsamı ve niteliğinin belirlenmesine gelecek olursak, aynı kanunun 237. maddesinde kesin hükmün tamamının yazılmadığı ve fakat kesin hükmün varlığı için gerekli koşulların sayılmakla yetinildiği tartışmasızdır. Diğer taraftan doktrinde kesin hüküm, maddi anlamda ve şekli anlamda kesinlik olarak ikili bir ayrıma tabi tutulduğuda bilinmektedir.
Şekli anlamda kesinlik bir mahkeme kararının karşı kanun yollarına başvurmamızın mümkün olmadığı anlamını taşır. Daha doğrusu şekli kesinleşmiş bir karara karşı kanun yolları kapalıdır. Maddi anlamda kesinlik ise mahkeme kararlarına tanınan kanuni gerçeklik özelliğini yansıtır. Çünkü kesinleşmiş bir karar yargısal bir gerçeği yansıttığı için söz konusu karar artık hiçbir yerde (hiçbir yargı organında) ve hiç bir biçimde yeni bir tartışma konusu yapılamaz. Nitekim Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının yasanın ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uyan zorunluluğunu düzenleyen 138. maddesine temel alınan düşünce de, bu ilkenin doğal sonucunu oluşturmaktadır.
Dolayısıyla kesin hüküm ancak mahkeme kararlarına tanınmış bir yargısal gerçektir. Oysa feragat ile sonuçlanan davalarda bir mahkeme kararı (işlemi) söz konusu olmadığından ve dava doğrudan doğruya tek yanlı taraf iradesiyle (taraf işlemiyle) sona erdiğinden HUMK.nun 95. maddesinde sözü edilen kesinlik sadece ve tamamen şekli anlamda bir kesinliktir.
Bu konuda çeşitli bilimsel eserlerde ve makalelerde incelenen ve Türk Hukuk doktrinini oluşturan başkan görüşü ana başlıklarıyla ve Özet olarak aşağıdaki şekilde açıklamak uygun olacaktır.
Feragat, asıl uyuşmazlığı çözümleyen bir mahkeme kararına eşdeğerde kabul edilemeyeceği ve taraf işlemlerine birer kanuni gerçek olmak özelliği tanınamıyacağı için gerek maddeten ve gerekse ... kesinliğe uygun olmamakla birlikte, usul ekonomisi açısından şekli anlamda kesin hüküm sadece hukuki sonuçlarını doğururlar. Dolayısıyla feragat ile biten davalar temyiz edilemezler.
Feragat aleyhine temyiz yoluna gidilmesinin ise ne mantıklı bir yönü ve nede temyiz eden açısından hukuki yararı vardır. Çünkü tek yanlı bir irade beyanı olan tesir ve sonuclarını karşı tarafın onayına gerek olmadan meydana getiren feragat ile ilgili olarak mahkemenin verdiği davanın reddine ilişkin karar, gerçek anlamda bir karar (mahkeme hükmü) olmayıp yalnızca davadan feragat edilmesi (vazgeçilmesi) nedeniyle davanın sona erdiğini tespit etmekten ibarettir.
Nitekim HUMK. 237 maddesini karşılayan kaynak kanunun 211. maddesinde Almanca (materielle rechteraft) anlamına gelen (L'asterite de le Shose juges) yani "maddi kesin hüküm" (kaziyei muhakeme) terimleri kullanıldığı halde olayımızla ilgili HUMK.nun 95 maddesini karşılayan 89. maddesinde almancada (yercel Nachtaraft) denilen ve Fransızcada da (asterite farmelle de la chose jugce) veya (force de chose jugca) karşılığı olan ("JUGENENT DEFİNİTİ" deyiminin kullanılması (Prof. Dr. Ergün Önen- feragat ve kabul kesin hüküm teşkil etmez. Ankara Barosu Dergisi l976/1. s. 35) bu düşünceyi açık ve kesin olarak doğrulamaktadır. Feragat ile ilgili olarak Türk Hukuk Doktrininin yukarıda ana başlıklarıyla özetlenmesine çalışılan düşüncelerine rağmen uygulamada daha ılımlı bir yolun takip edilmesi ve mahkemelerin feragat sebebiyle davanın sona erdiğine ilişkin kararlarının, temyiz kabiliyeti olduğu kabul edilerek Yargıtayca incelenmesi; bu kararların maddi anlamda kesinlik taşımadığı gerçeğini değiştiremez ve feragatın feragat tarihinde kesin bir hüküm hukuksal sonuçlarını doğuramayacağı biçiminde yorumlanamaz. Daha uygun bir ifade ile aslında feragat tarihinde kesin bir hükmün hukuksal sonuçlarını doğurmuş olan "feragat nedeniyle davanın reddine ilişkin kararın temyiz edilip edilmemesi ve edilmiş ise gerçekleşen Yargıtay incelemesi, kesinleşme tarihini değiştirmez. Çünkü şekli anlamında kesinleşme mahkemece hangi tarihte karar verilmiş yada yargıtayca hangi tarihte kanun yolu denetimi yapılmış olursa olsun feragat tarihinde (anında) hukuksal sonuçlarını ortaya koymuştur. Bu durumda ise önceki davada gerçekleşen feragat anından (tarihinden) itibaren davalı eş medeni kanunun 162/2. maddesinden kaynaklanan birlik dışında ayrı yaşama hakkına sahip olmadığından yapılan ihtar geçerli olup önceki davada verilen karar tebliğe çıkarılamamış olsa bile o dava artık yerel mahkemenin benimsediği biçimiyle derdest bir dava olarak kabul edilemez.
Diğer taraftan ihtarın hukuksal sonuç doğurabilmesi için davet edilen evin Medeni Kanunun 138 maddesi uyarınca istek tarihinden iki ay öncesinden hazırlanmış olması gerekir. Dosya kapsamına, mevcut delillere ve özellikle tanık anlatımlarına göre davete konu evin hangi tarihte hazırlandığı kesinlikle anlaşılmamaktadır. Öyle ise bu yönün tanıklar yeniden dinlenmek suretiyle araştırılmamasına yönelik özel dairenin ikinci bozma sebebi de yasa ve usul hükümlerine uygun bulunmaktadır.
Açıklanan bütün bu düşüncelerle Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına yazılması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429 maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 11.12.1991 gününde karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy