(1086 S. K. m. 83, 43, 87)
Dava: Taraflar arasındaki "tapu iptali ve tescil" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kırşehir 1. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 6.7.1989 gün ve 180-233 sayılı kararın incelenmesi dahil-i davalılardan Metin ve Erdal Erol tarafındanistenilmesi üzerine;
Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin 8.11.1990 gün ve 11210-12648 sayılı ilamı:
(.. Davacı, tapusu kapsamındaki bir bölüm yerin, 1312 ada 2 parsele katıldığını ileri sürerek iptal ve tescil isteğinde bulunmuştur. Yargılama aşamasında çekişmeli kesimin, dava dışı ölü Abdurrahmanzade Adil adına tespit edilen 3 parsel içerisinde kaldığı tespit edilince, davacılar 2.12.1986 tarihli dilekçeyle 3 parseli dava ettiklerini belirterek, 23.9.1987 günlü dilekçeyle davayı mirasçılara teşmil etmişlerdir. Oysa, ıslah yoluyla da olsa taraf değiştirilemez. O halde davanın reddine karar verilmesi gerekirken, aksine düşüncelerle yazılı biçimde hüküm kurulması isabetsizdir..) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Davacı, kadastroca davalılardan Orhan ve Ahmet Göltaş adlarına tespit ve tescil edilen 1312 ada 2 parsel sayılı taşınmaza, kendisine ait taşınmazın 500 m2 lik kısmının katıldığını ileri sürerek, bu bölüme ilişkin tapunun iptali ile ifrazen kendi adına tahdid edilen 19 parsele katılmasını istemiştir.
Dava, 2 parselin malikleri ile tapu sicil müdürlüğü ve 3 parsel sayılı taşınmaz malikinin mirasçılarından Namık Erol aleyhine açılmıştır.
Çekişmeli kısmın 2 parselde değil, 3 parselde kaldığının anlaşılması üzerine de, ıslah yoluyla, 3 parselin davalı gösterilen Namık Erol dışındaki tüm hissedarlarına husumet yöneltilerek, dava yürütülmüştür.
Davada istek; paya ilişkin değil, "arz"a yönelik iptal ve tescildir.
Kural olarak, bu durumlarda dava, taşınmazın tüm malikleri aleyhine açılarak yürütülebilir. Yine ifade etmek gerekir ki, her davada davacının, gerçek hasmını tespitle, davasını ona yöneltilmesi asıldır.
Davacı, dava dilekçesinde "zemin"e yönelik olarak 2 parsel sayılı taşınmaza ait tapunun kısmen iptalini isterken; davalı Namık Erol'un, bu parselde malik bulunmamasına rağmen kendisine husumet yöneltmesini, aleyhine 5917 sayılı Yasa uyarınca idari men kararı alarak muaraza çıkarmış olması nedenine dayandırmıştır.
Bu davalı hakkında açılmış bir tapu iptali davası mevcut değildir. Bir an için bu davalı hakkında da iptal ve tescil davasının varlığı kabul edilse bile, islah suretiyle tapu iptalinin hasredildiği 3 parsel sayılı taşınmaz, kök muris Abdurrahman oğlu Adil adına kayıtlıdır.
Kök muris Adil'in 1335 (1919) olan ölüm tarihi itibariyle de terekesi "müşterek mülkiyet" üzeredir.
Davalı Namık Erol, kök murisin çocuklarından 1952 yılında ölen İhsan'ın mirasçısıdır. Ara muris İhsan'ın ölüm tarihine göre de mirası "iştirak" halindedir. Davalı gösterilen Namık Erol yönünden mecburi dava arkadaşlığı ancak, ara muris İhsan'ın mirasçıları için söz konusu olabilir. Yoksa, her bir müşterek pay maliki için mecburi dava arkadaşlığından söz edilmesi olanağı yoktur. Bu husus, H.U.M.K.nun "Tarafların Taahhüdü, Davanın Tefrik ve Tevhidi" başlıklı 43. maddesi hükmünden de, açıkça anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, ıslah yoluyla da olsa, davada hasmın değiştirilemeyeceğine dair usul kuralı vurgulanmak suretiyle davanın reddi gereğine işaret eden ve açıklanan gerekçelerle Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve Kanuna aykırıdır. Direnme kararı, bu nedenle bozulmalıdır.
Sonuç: Bir kısım dahil-i davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan ve Özel Daire bozma kararındaki nedenlerden dolayı (BOZULMASINA), 2.12.1992 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Sorun, "ıslah yoluyla tarafın değiştirilmesiyle" ilgilidir. Yargıtay'ın yerleşmiş uygulaması" ıslah yoluyla taraf değiştirilmeyeceği" yolundadır. Ancak Hukuk öğretisinde Alangoya ayrık tüm usulcüler taraf değişikliğinde ıslah yolunun kullanabileceği inancındadırlar. Alangoyadaki "ıslaha gerek kalmadan sonradan ihtiyari dava arkadaşlığının kabulü ve böylece Yasadaki boşluğun doldurulması gerektiği kanısındadır (E. Yılmaz Islah 1982 sh: 196, 206).
Islah kurumunun amacı, usul ekonomisinin gereğidir; Yargıtay'ın uygulaması Yasanın özüne ve usulün amacına aykırıdır. Kaldı ki; Yasa koyucu, tarafın ıslahla değiştirilmesini yasak etmek isteseydi, dava konusunun arttırılmayacağına açıklayan (m. 87/c-son) kural gibi açık kural koyardı.
O halde Yüksek Mahkememizin ıslahla ilgili bu uygulamasını Hukuk öğretisindeki gelişen inançlar doğrultusunda yeniden gözden geçilmesi gereklidir.
Olayımızda davacı, her ne kadar 2 nolu parselle ilgili tapu iptali ve tescil isteğinde kullanmış ve bu parselin maliklarini davalı olarak göstermiş ise de şu veya bu nedenle 2 parsele bitişik 3 parsel maliklerinden Namık'da davalı durumundadır. Yargılama sırasında ise davacının hak iddia ettiği yerin 2 nolu parsel olmayıp 3 nolu parsel olduğu anlaşılmıştır. Bu olgular davacının gerek dava konusu taşınmazın ve gerekse davanın taraflarını belirlemede bir usul hatası yaptığını ortaya koymaktadır.
Bu usul hatasının ıslah yoluyla değiştirilmesinde Yasal bir engel olmadığına göre; mahkemenin, davaya sonradan dahil edilen 3 nolu parselin diğer malikleriyle davanın esasına girerek karar vermesi doğrudur.
Bu nedenle sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy