(818 S. K. m. 44, 98, 215)
Dava: Taraflar arasındaki "alacak" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Burhaniye Asliye Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 25.12.1990 gün ve 1990/57-539 sayılı kararın incelenmesi davacılardan Şükran vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 16.10.1991 gün ve 1991/1246-4846 sayılı ilamı ile; (...Dosya kapsamına göre davacı Şükran'ın dükkanının 75.62 m2. yapılması gerekirken 17.61 m2.lik bir noksanla teslim edildiği ve yapı kullanma izninin 19.3.1985 tarihinde alındığı davanın ise BK.nun 363/2. maddesinde öngörülen beş yıllık süre geçirilmeden 13.2.1990 tarihinde açıldığı ve böylece olayda dava zamanaşımının gerçekleşmediği anlaşılmaktadır.
Bunun dışında, Dairemizin yerleşmiş içtihatlarına göre, eserdeki ayıplardan dolayı teslim alınırken ihtirazi kayıt ileri sürülmesi gerekmesine karşılık noksan teslim edilen eserin zamanaşımı süresi içinde bedeli istenebileceğinden ve dükkanın küçük yapılması eksik işe girdiğinden ve bunun için bir ihtirazi kayıt dermeyanına lüzum bulunmadığından mahkemece işin esasına girilerek bir karar verilmelidir. Ancak, alacağın miktarı hesaplanırken davacının bu hakkını uzun zaman kullanmamak suretiyle davacının zararının artmasına neden olduğu hususu da nazara alınmalıdır (BK. 98, 44 md.) Bu nedenle sözkonusu alacağın hesabında binanın teslimi gereken tarihten itibaren davacının hakkını kullanması için geçecek makul bir süre sonraki rayiçler dikkate alınarak zarar bulunmalıdır.
Mahkemenin bu hususta yanılgıya düşerek davacı Şükran'ın davasının reddine karar vermesi doğru görülmemiştir..) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Temyiz eden: Davacılardan Şükran vekili.
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Yanlar arasındaki uyuşmazlık arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğmuştur. Yargıtay Özel Daire'si ile mahkeme arasındaki görüş ayrılığı, davacı arsa sahibine ait dükkanın sözleşmede kararlaştırılan 745.62 m2. yerine -17.62 m2. küçük olarak- 58 m2. yapılmasının "eksik iş"mi, yoksa "ayıp"mı olduğu noktasında toplanmaktadır.
Kentleşmeyle birlikte giderek yoğunluk kazanan "arsa payı karşılığı inşaat" adı altında yapılan eser sözleşmelerinde yüklenici, mesleki bilgi ve deneyimiyle işin sonuçlarını, özellikle ekonomik çıkarını arsa sahibinden daha iyi değerlendirebilecek durumdadır. Keza yüklenicinin sözleşmede öngörülenle, imal ettiği eserin, değer ve amaca elverişlilik bakımından aynı olmadığı hallerde, yaratılan farkın başlangıçta arsa sahibinin aynı ücretle sözleşme yapmasına engel olacağını da bilebileceği kuşkusuzdur. Kararlaştırılan edimlerin sözleşmedeki koşullara uygun biçimde yerine getirilmesi "ahde vefa" (pakta sunt serventa) ilkesi gereğidir. Dürüstlük ve doğruluk kuralına uyulmuş olması da, noksansız ifayla gerçekleşir. Olayda, davalı yüklenici, akdi yükümlülüğünü bilmesine rağmen eseri isteyerek ve kendi yararına noksan şekilde yerine getirmekle iyiniyetli sayılmıyacak bir tutum izlemiştir. davacıya ait bağımsız bölümün yüzölçümünü cm. karesine değin hesapla, işe başlamış sonuçta ise 75.62 m2. yerine 58 m2. lik dükkan teslim etmiştir. Bu haliyle de akdin ihlal edildiği ve gereği gibi yerine getirilmediği açıktır.
Borçlar Kanunu, satış, kira ve eser sözleşmelerinde ayıplı ifayı özel olarak düzenlemiştir. Bu nedenle ayıplı ifa hallerinde BK.nun 96. maddesine göre "gereği gibi ifa etmemeye" dayanılarak istemde bulunup bulunulmıyacağı tartışmalıdır. Federal Mahkeme, eser sözleşmesi dışında 96. maddeye dayanılabilineceğini kabul etmiştir. Yargıtay'ın da satış akdinde buna uygun kararları mevcuttur (13.HD. T. 4.4.1974, E.492, K. 755; T 16.3.1984, E. 8918, K. 2052). Eser sözleşmesinde de, -yüklenicinin kusurlu olması kaydıyla-iş sahibinin ayıptan ötürü hakkının düşeceği şeklindedir (Prof. Dr. H. Tandoğan - Borçlar Hukuku, c. 2,3. B. s. 160 vd. Prof. Dr. F. Eren - Borçlar Hukuku, c. 3,3.B, s. 214 vd; Yr. Dç. A. Turanbay, A.Ü.H.F. Der. 1988-1990, s. 1.4.). Davacıya teslim edilen bağımsız bölümün, kararlaştırılandan küçük yapılmasının ayıp sayılması halinde durum böyle olmasına rağmen, bu halin eksik iş olarak kabulünde BK.nun 96. maddesine dayanılarak istemde bulunulabileceği tartışmasızdır. Eksik işte, noksan ifa halinde teslimde çekince koymaya, muayene ve ihbara gerek olmadığı hususunda öğretide hemen görüş birliği bulunması bir yana, kararlılık kazanmış yargısal kararlar da bu yöndedir.
Satım ile eser sözleşmesinin ayıba karşı tekeffül hükümlerinde yakın benzerlik varken, taşınmaz satışında yüzölçümünün noksanlığı satıma hasren vasfa ilişkin ayıp sayan bu hükmün, eser sözleşmesinde de uygulanması gerekmez. Hukuk Genel Kurulu'nun 13.11.1957 gün, 4/80 Esas, 77 Karar sayılı ilamında da,".. Satılan bir gayrimenkulün yüzölçümünün eksik çıkması durumunun, vasıfla ilişiği bulunmaması dolayısıyla aslında malın vasfındaki ayıp halindeki tekeffüle ait hükümlerle bir ilgisinin bulunmaması gerekirdi" denilmekle, genelde yüzölçüsündeki noksanlığın ayıp sayılamıyacağı görüşü benimsenmiştir. Aksine düşünce, muayene ve ihbar külfetine ilişkin hükümlerin tacir olmayan alıcılar -iş sahipleri- için ağır olduğu, muayene biçim ve süreleri için daha geniş davranılmasının uygun olacağı, aktin gereği gibi yerine getirilmemesinden dolayı genel hükümlere göre istemde bulunabilme olanağı tanınmasını savunan yeni görüşlere de ters düşmektedir (Prof. Dr. H. Tandoğan-Boçrlar H.C. I/1, s. 170 vd.).
Anlatılan nedenlerle, inşaatlarda mesaha noksanlığının eksik iş olduğunun, yüklenicinin edimini tam olarak yerine getirmediğinin, davacıya teslim edilen bağımsız bölümde mekan küçüklüğünden ötürü borcun kısmen ifa edildiğinin kabul edilmesi gerekir. İnşaat davacı arsasında yapıldığından eseri red olanağı olmayan arsa sahibi, çoğu kez -taşıyıcı duvarın varlığı, statik hesaplar, komşu bağımsız bölümün el değiştirmesi vs. - sorunlu nedenlerle aynen ifayı, eksikliğin giderilmesini isteme olanağından da mahrumdur. Yüzölçümünde noksanlığın fahiş boyutlara ulaştığı ve uygulamada zaman zaman karşılaşılan üç odalı yerine iki odalı daire teslimi gibi hallerde ise "değişik eser"in (aliud) varlığı sözkonusudur. Kuşkusuz bu durumlarda da borcun ifasına dair genel hükümlere başvurulabilinecektir (Prof. Dr. H. Tandoğan - age, 2.c. s. 166; T. Öz, İş Sahibinin Eser Sözleşmesinden Dönmesi, 1989 B. S. 94; Dç. Dr. H. Burcunoğlu - H. Tandoğan'ın Hatırasına Armağan, Banka ve T.H.Ar. Enstitüsü, Y. 1990 B. s. 286 vd.).
Bu itibarla; yüklenici tarafından bağımsız bölümün kararlaştırılandan küçük yapılması halinde teslimde çekince koymaya, ya da ihbara gerek olmaksızın eksik ifadan ötürü genel hükümlere göre BK.nun değişik 126/son maddesi uyarınca 5 yıllık zamanaşımı süresinde dava açılabileceği gözönünde tutularak Özel Daire kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi doğru değildir. O halde usul ve Yasaya uygun bulunmayan direnme kararı bozulmadır.
Sonuç: Davacılardan Şükran vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK. nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 09.12.1992 gününde, oyçokluğuyla karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy