(2004 S. K. m. 67) (818 S. K. m. 110) (6762 S. K. m. 7)
Dava: Taraflar arasındaki "itirazın iptali" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İzmir 5. Asliye Hukuk Mahkemesi'nce davanın reddine dair verilen 15.2.1990 gün ve 246-117 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine;
Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 10.12.1990 gün ve 2070-5376 sayılı ilamı:
(... 1- Taraflar arasındaki sözleşmede Borçlar Kanunu'nun 484. maddesi hükmü gereğince borcu kefalet eden kefilin alacağın ne kadarından sorumlu olduğu gösterilmediğinden kefalet sözleşmesi geçersiz ise de davalı Aydın Özgen sözleşmenin alt kısmını kefilim demek suretiyle imzalamış olmakla BK'nun 110. maddesinin 1. fıkrası hükmü gereğince asıl borçlu davalı Faik Ay'ın fiilini alacaklıya karşı taahhüt etmiş olup bu nedenle sorumlu bulunduğu gözönünde tutulmadan noksan inceleme ve değerlendirmeye dayanılarak yazılı şekilde adı geçen hakkındaki davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.
2- Davalı Borçlu Faik Ay davacının alacağını ödediklerini savunduğuna göre bu savunmasını kanıtlamak davalıya aittir. Bu husus gözardı edilerek aksi düşüncelerle bu hususun kanıtlanması davacı alacaklıya ait bulunduğunun kabulüyle davanın reddine karar verilmesi de doğru görülmemiştir.) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle, eser (istisna) sözleşmesinde, BK'nun 364/1. maddesi uyarınca işin parası, teslim zamanında ödenir. Bu hüküm, bir ödeme karinesi değil, yüklenicinin edimini yerine getirmesiyle ücretin muaccel olacağını gösterir genel kuraldır. Kuşkusuz taraflar bunun aksini kararlaştırabilirler. Sözleşmede de konser ücretinden 400 bin lira avans olarak ödendiği belirtilmiş, kalan ve dava edilen 1.850.000 liranın konserden önce ödeneceği kararlaştırılmıştır. Ödeme def'ini ispat yükü davalı eser sahibine aittir. Mahkemenin, muaccel olduğu anda ücretin ödenmiş olduğu varsayımından hareketle ispat yükünü ters çevirip davayı reddetmesi doğru değildir.
Davalı Aydın Özgen'in imzaladığı sözleşme içeriğinden kefil sıfatıyla sorumlu olacağı muayyen miktarın duraksanmadan anlaşılması mümkün bulunduğundan kefaleti geçerlidir. (Y. İçt. Birleştirme Kararı 12.4.1944, 14/13) ne varki, yanlar arasındaki borç ticari olduğu için TTK'nun 7. maddesi hükmünce kefaletin müteselsil olduğu düşünülmeden adi kefile karşı takip yapılamayacağından bahisle bu davalı hakkında davanın reddine karar verilmeside isabetsizdir.
O itibarla Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen özel daire bozma kararına bu nedenle uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının özel daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA bozmada oybirliği nedeninde oyçokluğu ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy