(1086 S. K. m. 95, 93, 237) (743 S. K. m. 162)
Dava: Taraflar arasındaki "boşanma" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 9. Asliye Hukuk Mahkemesi'nce davanın reddine dair verilen 11.7.1991 gün ve 137-509 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine,
Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 31.10.1991 gün ve 10149-13217 sayılı ilamı:
(... Feragat kesin hükmün sonucunu doğuran ve özellikle boşanma davalarında karşı tarafın kabulüne bağlı olmayan bir hukuki tasarruftur. Dosyadaki delillerden ve özellikle Ankara 23. Asliye Hukuk Mahkemesinin 90/413 esas sayılı dosyası kapsamından o davasının davacının 18.10.1990 tarihli oturumundaki feragati sebebi ile reddedildiği anlaşılmıştır. İhtar isteği 17.1.1991 tarihinde olduğuna göre feragat tarihinden itibaren 2 aylık Yasal süre de geçmiştir. O halde mahkemece yapılacak iş davanın zamanında açıldığı kabul edilerek işin esasının incelenmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesinden ibarettir. Bu yönler gözetilmeden süre geçmediğinden bahsedilerek davanın reddine karar verilmesi usul ve Kanuna aykırıdır...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Medeni Kanunun 162/2. maddesi uyarınca, boşanma veya ayrılık davası açılmış olması eşlere ayrı yaşamak, başka bir ifade ile birlik dışında kalmak hakkını verir. Bu durumun hukuksal sonucu olarakda aynı Kanunun 132. maddesine dayanılarak birlik dışında kalan eşe ihtar gönderilemez ve hazırlanan eve davet yapılamaz. Yapılmış ise ihtar geçersizdir. Hakim 24.6.1957 tarihli ve 10/1 sayılı İçtihadı Birleştirme kararı uyarınca bu yönü doğrudan araştırmakla yükümlüdür.
Olayımızda ise, 5.3.1991 tarihli dilekçesiyle eşi davalıyı evine davet eden davacı kocanın, daha önce açtığı boşanma davası 18.10.1990 tarihinde vaki feragat sebebiyle reddedilmiş, fakat söz konusu karar tebliğe çıkarılmamıştır.
Davada Özel Daire ile yerel mahkeme arasında uyuşmazlık oluşturan husus, önceki boşanma davasının feragat nedeniyle reddine ilişkin verilen ve tebliğe çıkarılmayan kararın kesinleşmiş sayılıp sayılmayacağı, dolayısiyla önceki davanın derdest olup olmadığı yani davalı kadının Medeni Kanunun 162/2. maddesine dayanarak evlilik birliği dışında yaşamakta haklı bulunup bulunmadığıdır. Öyle ise Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 95/1. maddesinde öngörülen "feragat ve kabul kati bir hükmün hukuki neticelerini hasıl eder" ifadesinden ne anlaşılması gerektiği ve anılan maddenin hukuksal yorumu öncelik ve önem kazanmaktadır.
Bilindiği gibi; görülmekte olan bir davayı sona erdirmek amacına dayalı feragat taraflardan birinin neticei talebinden vazgeçmesi olup, geçerliliği karşı tarafın muvafakatına bağlı değildir. Çünkü feragat tesirlerini ve sonuçlarını onu yapan tarafın tek yönlü irade beyanı ile doğurur. İşte bu yüzdendir ki 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun bazı maddelerini değiştiren 2494 sayılı Kanuna ait tasarının Bakanlar Kurulunda görüşülmesi sırasında, "feragat ve kabulün sonuç doğurmasının karşı tarafın kabulüne bağlı olmadığı" gerekçesiyle tasarıda mevcut feragat veya kabul dilekçesinin karşı tarafa tebliğ hususu madde metninden çıkarılmış ve ilgili 93. madde bu şekli ile kabul ederek kanunlaşmıştır.
Bütün bu genel açıklamalardan sonra direnmenin asıl konusunu oluşturan HUMK'nun 95. maddesindeki "kat'i (kesin) hüküm" kavramının kapsam ve niteliğinin belirlenmesine gelecek olursak; aynı Kanunun 237. maddesinde kesin hükmün tanımının yapıldığı ve fakat kesin hükmün varlığı için gerekli koşulların sayılmakla yetinildiği tartışmasızdır. Diğer taraftan doktrinde kesin hüküm, maddi anlamda ve şekli anlamda kesinlik olarak ikili bir ayrıma tabi tutulduğu da bilinmektedir.
Şekli anlamda kesinlik bir mahkeme kararına karşı Kanun yollarına başvurmanın mümkün olmadığı anlamını taşır. Daha doğrusu şekli anlamda kesinleşmiş bir karara karşı Kanun yolları kapalıdır. Maddi anlamda kesinlik ise mahkeme kararlarına tanınan Kanuni gerçeklik özelliğini yansıtır. Çünkü kesinleşmiş bir karar yargısal bir gerçeği yansıttığı için söz konusu karar artık hiçbir yerde (hiçbir yargı organında) ve hiçbir biçimde yeni bir tartışma konusu yapılamaz. Nitekim Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunluluğunu düzenleyen 138. maddesine temel alınan düşünce de, bu ilkenin doğal sonucunu oluşturmaktadır. Dolayısıyla kesin hüküm ancak mahkeme kararlarına tanınmış bir yargısal gerçektir. Oysa feragat ile sonuçlanan davalarda bir mahkeme kararı (İşlemi) söz konusu olmadığından ve dava doğrudan doğruya tek yanlı taraf iradesiyle (taraf işlemiyle) sona erdiğinden HUMK'nun 95. maddesinde sözü edilen kesinlik sadece ve tamamen şekli anlamda bir kesinliktir.
Bu konuda çeşitli bilimsel eserlerde ve makalelerde incelenen ve Türk Hukuk doktirinini oluşturan baskın görüşü ana başlıklarıyla ve özet olarak aşağıdaki şekilde açıklamak uygun olacaktır.
Feragat; asıl uyuşmazlığı çözümleyen bir mahkeme kararına eşdeğer de kabul edilemeyeceği ve taraf işlemlerine birer Kanuni gerçek olmak özelliği tanımayacağı için gerek maddeten ve gerekse şeklen kesinliğe uygun olmamakla birlikte, usul ekonomisi açısından şekli anlamda kesin hükmün sadece hukuki sonuçlarını doğururlar, dolayısıyla feragat ile biten davalar temyiz edilemezler.
Feragat aleyhine temyiz yoluna gidilmesinin ise ne mantıklı bir yönü ve ne de temyiz eden açısından hukuki yararı vardır. Çünkü tek yanlı bir irade beyanı olan, tesir ve sonuçlarını karşı tarafın onayına gerek olmadan meydana getiren feragat ile ilgili olarak mahkemenin verdiği davanın reddine ilişkin karar, gerçek anlamda bir karar (mahkeme hükmü) olmayıp yalnızca davadan feragat edilmesi (vazgeçilmesi) nedeniyle davanın sona erdiğini tespit etmekten ibarettir.
Nitekim HUMK'nun 257. maddesini karşılayan kaynak Kanunun 211. maddesinde Almanca (materielle Rechtaraft) anlamına gelen (l'autörite de le Chose Jugee) yani "maddi kesin hüküm" (kaziye-i muhakeme) terimleri kullanıldığı halde olayımızla ilgili HUMK'nun 95. maddesini karşılayan 89. maddesinde Almanca'da (Fermol rechtaraft) denilen ve Fransızca'da da (autorite formelle de la chose jugee) veya (force de chose jugee) karşılığı olan "JUGEMENT DEFGNİTİF" (şekli kesin hüküm) deyiminin kullanılması (Prof.Dr. Ergün Önen, Feragat ve kabul kesin hüküm teşkil etmez- Ankara Barosu Dergisi 1976/1 s.35) bu düşünceyi açık ve kesin olarak doğrulamaktadır. Feragat ile ilgili olarak Türk Hukuk Doktrininin yukarıda ana başlıklarıyla özetlenmesine çalışılan düşüncelerine rağmen uygulamada daha ılımlı bir yolun takip edilmesi ve mahkemelerin feragat sebebiyle davanın sona erdiğine ilişkin kararlarının, temyiz kabiliyeti olduğu kabul edilerek Yargıtay'ca incelenmesi; bu kararların maddi anlamda kesinlik taşımadığı gerçeğini değiştiremez ve feragat'ın feragat tarihinde kesin bir hükmün hukuksal sonuçlarını doğuramıyacağı biçiminde yorumlanamaz. Daha uygun bir ifade ile aslında feragat tarihininde kesin bir hükmün hukuksal sonuçlarını doğurmuş olan "feragat nedeniyle davanın reddine ilişkin" kararın temyiz edilip edilmemesi ve edilmiş ise gerçekleşen Yargıtay incelemesi, kesinleşme tarihini değiştirmez. Çünkü şekli anlamında kesinleşme; mahkemece hangi tarihte karar verilmiş ya da Yargıtay'ca hangi tarihte Kanun yolu denetimi yapılmış olursa olsun feragat tarihinde (anında) hukuksal sonuçlarını ortaya koymuştur. Bu durumda ise önceki davada gerçekleşen feragat anında (tarihten) itibaren davalı eş, Medeni Kanunun 162/2. maddesinden kaynaklanan birlik dışında ayrı yaşama hakkına sahip olmadığından, yapılan ihtar geçerli olup önceki davada verilen karar tebliğe çıkarılmamış olsa bile o dava artık yerel mahkemenin benimsediği biçimiyle serbest bir dava olarak kabul edilemez.
Bu itibarla, davanın süresinde açıldığına, o nedenle işin esasına girilmesi gerektiğine işaret eden daire bozması ilke olarak Hukuk Genel Kurulu'nca da aynen benimsenmiştir. Ancak, yerel mahkemece davanın zamanında açılmadığı gerekçesi yanında tebliğe rağmen ihtar gereğinin yerine getirilmediği görüşüne de yer verilerek şartları oluşmadığından bahisle isteğin reddine karar verilmiştir. Ne varki Özel Daire'ce, işin esası ile ilgili temyiz incelemesi yapılmamıştır.
O halde, dosya bu konuda temyiz itirazlarının tetkiki için Özel Dairesine gönderilmiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan sebeplerden dolayı, işin esası ile ilgili olarak temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 2. Hukuk Dairesine gönderilmesine, oyçokluğu ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy