(1086 S. K. m. 188, 221, 237, 427) (743 S. K. m. 241, 303)
Dava: Taraflar arasındaki "babalık" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul Onuncu Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 1.11.1991 gün ve 250-480 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi'nin 10.2.1992 gün ve 838-1419 sayılı ilamıyle;
(.. Evlilik içinde doğan çocuğun nesebi reddedilmedikçe (dava konusu küçük evlilik dışına çıkarılmadıkça) babalık davası açılamaz. Davanın açıldığı tarihte henüz neseb reddedilmediği bir başka ifade ile küçük evlilik içersinde sahih nesepli olarak bulunduğundan (MK. 241) davanın reddi zorunludur. Bu yön gözönünde tutulmadan ve sonradan açılan davada verilen karar hükme dayanak yapılarak babalığa karar verilmesi usul ve Kanuna aykırıdır...) gerekçesiyle bozularak, dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Temyiz eden: Davalı vekili.
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve direnme kararının verildiği tarih itibariyle HUMK.nun 2494 sayılı Yasa ile değişik 438/son fıkrası hükmü gereğince duruşma isteğinin reddine karar verilip dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Dava, babalığa hükmedilmesi istemine ilişkindir. Gerçekten evlilik mevcut iken doğan çocuğun babası, kocadır (MK. 241). Bu kabulün doğal sonucu olarakda Ana, gebe kaldığı zaman evli idiyse; babalık davası, ancak çocuğun nesebi sahih olmadığına hakim hükmettikten sonra ikame edilebilir. (MK. md. 303).
Somut olayda, davanın açıldığı 5.3.1987 tarihi itibariyle çocuk nesebi reddedilmek suretiyle evlilik dışına çıkarılmış değildir. Oysa uyuşmazlığın niteliğine göre bu husus dava şartıdır.
Ne varki, dava açıldığında bulunmayan bu şart yerel mahkemece fark edilmeden işin esasına girilerek deliller toplanmıştır. Dava görülmekte iken de Alman uyruklu olan koca tarafından Almanya'da açılan çocuğun nesebinin reddi istemi ile ilgili dava kabulle sonuçlanmış ve Alman Mahkemesi'nce verilen bu karar İstanbul Yedinci Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 11.5.1988 gün, 19888/283-233 sayılı kararı ile tanınmış ve tanıma kararı Yargıtay'ca da onanarak kesinleşmiştir.
Kayden de belgelenmiş olan bu yön taraflar arasında da tartışma konusu değildir.
Özel Daire ile yerel mahkeme arasındaki uyuşmazlık, davanın açıldığı tarihte bulunmayan bir dava şartının, dava görülmekte iken yerine getirilmiş ve davanın görülebilirlik engelinin kalkmış olması durumunda davanın esasına girilebilip, girilemiyeceği noktasında toplanmaktadır.
Hemen belirtmek gerekir ki, dava şartlarının davanın açıldığı tarihten hükmün kurulduğu tarihe kadar aynen bulunması temel bir usul kuralıdır.
Hakim, daha davanın başında, dava şartlarının mevcut bulunup bulunmadığını kendiliğinden (re'sen) araştırmak zorundadır. Bir dava şartının bulunmadığını tespit etmesi halinde işin esasına girmeden davayı usul yönünden reddetmelidir. Ancak bu yön ihmal edilmiş ve işin esasına girilmiş olması halinde, dava görülmekte iken başlangıçta noksan bulunan dava şartı da gerçekleşmişse artık davanın usulden reddedilmeyip esastan tetkikle çözüme ulaştırılması gerekir.
Nitekim doktrindeki baskın görüş te bu yoldadır. (... Bir dava şartının noksan olmasına rağmen esasa girilmiş ve dava sırasında o dava şartı noksanlığı ortadan kalkmış ise, hüküm anında bütün dava şartları tamam olduğundan, davanın esası hakkında karar verilir. Yeni dava, dava şartlarının başlangıçta noksan olduğu gerekçesiyle usulden reddedilemez. (Prof. Dr. Baki Kuru, HUMK. adlı kitabı, 1979 bası, cild: 1, sayfa 899).
Bu itibarla, yerel mahkemenin davada işin esasına girilerek hüküm kurulabileceğine değinen direnmesi usul ve Yasaya uygun olup yerindedir.
Ne varki esasa yönelik temyiz itirazları incelenmemiştir. Bu durumda dosya gerekli tetkik için Özel Dairesine gönderilmelidir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenden ötürü yerel mahkemenin esasla ilgili hüküm kurulabileceğine değinen direnmesi yerinde olup esasa yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın Özel İkinci Hukuk Dairesine gönderilmesine, 03.03.1993 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy