(2004 S. K. m. 169) (7201 S. K. m. 32)
Dava: Taraflar arasındaki "borca itiraz" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 9. İcra Tetkik Mercii'nce davanın kabulüne dair verilen 23.10.1992 gün ve 538-721 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine;
Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 15.2.1993 gün ve 13317-2670 sayılı ilamı:
(... Borçlu adına çıkarılan 163 örnek ödeme emri tanınmadığından bahisle bila tebliğ iade edilmiştir. Borca itiraz hakkı ödeme emrinin tebliği ile doğar. Henüz itiraz hakkı doğmadan merciye başvurulduğundan itirazın reddi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir..) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Alacaklı İsmail Sönmez vekili tarafından borçlu Namık Coşkun hakkında, 962.500.000 TL. asıl alacağın tahsili için kambiyo senetlerine mahsus özel yol ile icra takibine geçilmiş ve borçluya anılan takip şekli için düzenlenen örnek-163 nolu ödeme emri gönderilmiştir. Borçlunun takip talepnamesindeki adresine gönderilen ödeme emrinin, "tanınmadığından" bahisle tebliğ edilmeden iade edildiği anlaşılmaktadır. Bu aşamadan sonra alacaklı vekilinin icra müdürlüğüne başvurarak borçluya yeniden ödeme emri tebliği için herhangi bir işlem yapmadığı görülmektedir. Genel Mahkemelerde dava açıldıktan sonra, davayı takip ve onu sonuçlandırma, münhasıran alacaklıya ait olmayıp, davalı da yargılamayı sürdürüp sonuçlandırabilirse de, takip hukuku açısından, icra takibini devam ettirmek ve sonuçlandırmak genelde alacaklının insiyatifindedir. Somut olayda alacaklı, yeniden masraf yatırıp borçluya ödeme emri göndermemekle, iradesini, takibi sürdürmeme şeklinde ortaya koymuştur. Bu nedenle borçlunun henüz itiraz hakkının doğmadığının kabulü gerekir. Aksinin kabulü ve borçluya itiraz hakkının tanınması, takibi devam ettirmek istemeyen alacaklı İİK.nun 169 a/6. maddesi gereğince inkar tazminatı ile sorumlu kılar ki, bu sonuç takip hukuku ile bağdaşmaz.
Özel Daire bozmasından sonra alacaklı vekilinin talebi olmaksızın borçlu vekilinin 15.3.1993 tarihinde icra dairesine başvurarak daha önce tebliğ edilmeyen ödeme emrinin kendisine tebliğini istemesi ve bunu sağlaması da sonuca etkili değildir. Merci Hakimliğinin direnme kararına gerekçe yaptığı 7201 Sayılı Tebligat Kanunu'nun 32. maddesinin ise olayda uygulama yeri bulunmamaktadır. Zira, Tebligat Kanunu'nun 32. maddesinin uygulanabilmesi, tebligatın yapılmış ve fakat tebliğ işleminin usulsüzlüğünün tespit edilmiş olması halinde söz konusudur. Yoksa, tebligat işlemi hiç yapılmamış ise, bunun öğrenilmesinden ve usulsüzlüğünden kesinlikle söz edilemez.
Bu durumda, Özel Daire bozma kararında da değinildiği üzere, borçluya gönderilen ödeme emri tebliğ edilmediği için ve borca itiraz hakkının ödeme emrinin tebliği ile doğacağı düşünülerek, borçlunun itiraz hakkı doğmadan İcra Tetkik Merciine yaptığı itirazın reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmalıdır. O halde usul ve yasaya uygun bulunmayan direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda açıklanan Özel Daire bozma kararındaki nedenden dolayı (BOZULMASINA) 8.12.1993 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Alacaklı, 23.7.1992 tarihli bonoya dayanarak mahkemeden aldığı 27.7.1992 tarihli ihtiyati haciz kararı üzerine aynı gün icra takibi talebinde bulunmuş ve borçluya tebliğ iade edildikten sonra da alacaklı icra takibine devam etmiş, borçlunun istihkakları üzerine haciz konulmuş; borçlu 4.8.1992 tarihinde İcra Tetkik Merciine başvurarak; 2.500.000 TL.lık bononun alacaklı tarafından tahrif edilerek 962.500.000 TL.lık senet halinde getirildiğini ileri sürerek takibin iptalini ve takibin teminat karşılığında durdurulmasına karar verilmiştir. Alacaklı vekili; davaya karşı koyarak reddini istemiştir. Mercice, senedin 960 milyon TL.lık kısmının sahte olarak düzenlendiği kabul edilerek bu kısım alacakla ilgili takibini iptaline ve 384 milyon TL. tazminatın tahsiline 23.10.1992 tarihinde karar verilmiş; alacaklı, tebligattan önce itiraz edilemeyeceği ve senedin doğru olduğundan bahisle kararı temyiz etmesi üzerine 12. Hukuk Dairesince; ödeme emri tebliğ edilmeden itiraz hakkı doğmayacağı gerekçesiyle kararın bozulmasına karar verilmiş; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Borçlu 15.3.1993 tarihinde icraya başvurarak, ödeme emrini tebellüğ etmiştir. Alacaklı vekili bozmadan sonra, senette tanzim ve vade tarihi bulunmadığından ve sonradan atıldığından bahisle, kambiyo senedine dayanarak yapılan takibin iptalini ve haksız takip tazminatının kaldırılmasını istemiştir.
Görülüyor ki alacaklı, hiç bir şekilde icra takibinden vazgeçmemiş ve takibini geri almamıştır. Haksız takip tazminatından kurtulmak için bozmadan sonra, senedin kambiyo senedi vasfında olmadığını ve takibin bu nedenle iptalini istemiştir. İcra takibine maruz kalan borç,u henüz kendisine ödeme emri tebliğ edilmemiş olsa bile, takip devam ettiği sürece takibe itiraz edebilir. Ödeme emrinin tebliği, ancak itiraz süresinin işlemeye başlaması için gereklidir. Takibe devam eden ve takipten vazgeçmeyen alacaklının, bu yoldaki savunması, çelişkili davranış olup M.K.nun 2. maddesindeki iyiniyet kuralı ile bağdaşmaz. Aksi halde davalı alacaklı, haksız takibin sonuçlarından kurtulmuş ve haksız takibini sürdürmeye teşvik edilmiş olur.
Bu nedenlerle, itirazın usulüne uygun olduğu kabul edilerek işin esası incelenmek üzere dosyanın Daireye gönderilmesi görüşünde olduğundan, itiraz hakkı doğmadığından merci kararının bozulması yolundaki sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy