(2004 S. K. m. 67)
Dava: Taraflar arasındaki "itirazın iptali" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesince davanın reddine dair verilen 12.10.1990 gün ve 1310-800 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 29.4.1991 gün ve 2749-4732 sayılı ilamiyla; (.. Davacı, davalıya emaneten bıraktığı 1016 Libya Dinarını bir yıl sonra Merkez Bankası kuru üzerinden ödemeyi taahhüt etmesine rağmen geri vermediğini, bu nedenle takip yaptığını, ancak davalının takibe itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptaline ve %40tutarında İcra inkar tazminatı ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı, davacının yetkisiz Ankara İcra Müdürlüğü kanalıyla takip yaptığını, yetki itirazını ileri sürdüğünü, davacının yetkili İcra Müdürlüğünde takip yapmadan itirazın iptali davasını açtığını, oysa ortada geçerli bir takip bulunmadığını savunmuş, mahkemece davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı Ankara 9. İcra Müdürlüğünün 1989/6010 sayılı dosyasıyla takip yapmış, bu takibe davalı hem İstanbul yetkili olduğundan ve hemde borçları bulunmadığından sözederek itiraz etmiştir. Sonradan davacı İstanbul'da itirazın iptali davası açmakla Ankara İcrasının yetkili olmadığını kabul etmiştir. Takip yetkili bir icrada yapılmamış ise, ortada Kanuna uygun yapılmış bir İcra takibinin varlığından sözedilemez. Bu nedenle de itirazın iptali davası da açılamaz. Ancak itirazın iptali davasından esas amaç alacağın varlığını tespit etmek olduğuna göre, mahkemece bu davanın genel hükümlere göre açılmış bir alacak davası olarak kabulü ve işin esasının incelenip sonucuna göre bir karar verilmesi usul ekonomisine daha uygun düşer. Mahkemenin bu yönleri gözetmemiş olması isabetsizdir..) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Temyiz Eden: Davacı vekili.
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Davacının, Ankara 9. İcra Müdürlüğünün 1989/6010 Esas sayılı dolayısıyla yaptığı takibe davalı, borcu bulunmadığı gibi İstanbul İcra Dairesinin yetkili olduğunu ileri sürerek itiraz etmiştir. Davacı, bu kez davalı tarafından yetkili olduğu ileri sürülen İstanbul İcra Dairesinin aracılığıyla yeni bir takibe girişmeden İstanbul Ticaret Mahkemesinde temyize konu itirazın iptali davasını açmıştır. Bu durumda Ankara İcra Dairesinin yetkisiz olduğunu kabul etmiş sayılır. Takibin yetkili İcra Dairesinde yapılmamış olması dolayısıylada ortada Kanuna uygun bir İcra takibinin varlığından sözedilmiyeceğinden davacının açtığı itirazın iptali davasının dinlenmesine usulen olanak yoktur. Ancak itirazın iptali davasıyla güdülen amaç, alacağın varlığjını saptamak ve saptanan bu miktara hükmedilmesini sağlamak olduğuna göre Mahkemece, bu davanın genel hükümler uyarınca açılmış bir alacak davası olarak kabulü gerekir. Nitekim davacı vekili de 12.6.1990 günlü dilekçesi ile itirazın iptalinin, alacağın tespit ve tahsisi isteklerini de içerdiğini ifade ile bu alacağın tahsiline karar verilmesini istemiştir. Bu itibarla Mahkemece davanın genel hükümlere göre açılmış bir alacak davası olarak kabulü ve işin esasının incelenerek sonucuna göre karar verilmesi gereğine işaret eden ve Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi doğru değildir. O halde usul ve Yasaya uygun bulunmayan direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davacı vekilinin itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 30.6.1993 gününde, bozmada oybirliği, nedeninde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Davacı vekili,Mahkemenin direnme kararını temyiz ederken 12.6.1990 günlü dilekçe ile İcra inkar tazminatı da istediklerini ve bu konuda karar verilmesi gerektiğini açıklamıştır.
O halde davacının isteği içinde "İcra inkar tazminatı da" vardır.Oysa "ortada Kanuna uygun yapılmış bir İcra takibi söz konusu olmadığına" göre,İcra inkar tazminatına hükmedilmesi olanağı yoktur.Bu durum çelişkili bir durum yaratır.
Bu nedenle davacının iddiasının Usulün 74. maddesi gözetilerek çelişki giderilmelidir (HUMK.nun 75).Davacı vekili bilinçli olarak davayı alacak davası olarak nitelendirdiğine İcra inkar tazminatı isteğinden vazgeçtiğini açıklaması durumunda davaya alacak davası olarak nitelendirdiğine İcra inkar tazminatı isteğinden vazgeçtiğini açıklaması durumunda davaya alacak davası olarak devam etme olanağı vardır.Davacı vekilinin,müvekkilinin çıkarını düşünmesi durumunda,İcra takibi İstanbul'da yaparak itiraz halinde "itirazın iptali ve İcra inkar tazminatı" isteğiyle dava açabileceği,itiraz olmaması durumunda ise kısa yoldan alacağı tasil edebileceği seçeneğini kullanabileceği unutulmamalıdır.
Bu nedenle sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy