(818 S. K. m. 105, 42, 72) (2942 S. K. m. 1) (3095 S. K. m. 1)
Dava: Taraflar arasındaki "tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Baskil Asliye Hukuk Mahkemesi'nce davanın kısmen kabulüne dair verilen 27.9.1990 gün ve 60-541 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 5. Hukuk Dairesi'nin 3.6.1991 gün ve 12660-19351 sayılı kararı; ( ... Dava, bedel artırma davası sonucu tahsiline karar verilen kamulaştırma parasının geç ödenmesinden dolayı tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı idare vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Alacağın geç ödenmesinin karşılığı yasal faizdir. Alacağı olan kişi icra yoluna başvurarak alacağını ve faizini isteyebileceğinden ayrıca zarar adı altında bir parada isteyemeyeceği düşünülmeden, enflasyonun yüksek olduğu gerekçe gösterilerek davanın kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiştir... ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: B.K.nun 105. maddesi uyarınca borçlu, kendisine hiçbir kusur isnat edilemeyeceğini ispat etmedikçe, borcun geç ifasından dolayı alacaklının geçmiş günler faizini aşan zararını tazmin ile mükelleftir.
Bu nedenle öncelikle alacaklının geçmiş günler faizini aşan zararının mevcut bulunduğunun kanıtlanması gerekir.
Somut olayda kamulaştırma bedel farkının geç ödenmesinden ötürü yasal temerrüt faizini aşan zararın meydana geldiği ileri sürülmüş ve bu zararın doğuşu, enflasyon olgusu ile ödenmesi gereken paranın bankaya yatırılamamış olmasına bağlanmıştır. Dava dilekçesinde nasıl belirlendiğine yönelik yeterli bir açıklama yapılmadan 3.000.000 lira olarak belirtilen tazminat talebinde bulunulmuştur. Mahkeme, temerrüt olgusunu kabul ederek zarar miktarının tespiti için re'sen arayış içine girmiş, Devlet İstatistik Enstitüsünden fiyat endekslerini getirtmiş, bankalardan değişik vadelere ilişkin vadeli mevduat faiz oranlarını sormuştur. Konu bilirkişiye havale edilmiş, bilirkişi ikili bir hesap yaparak; zarar miktarını enflasyon oranına göre 999.944 lira, altı aylık vadeli mevduat faizine göre ise 1.944.624 lira olarak tespit etmiştir. Hükmedilen ve munzam zarar olarak kabul edilen miktar, 6 ay vadeli mevduata göre hesaplanan miktardır. Bu itibarla hüküm, davacının bedel farkını zamanında alması halinde bankaya vadeli olarak yatıracağı ve vadenin de 6 ay olacağı varsayımına dayanmaktadır. Varsayımlara dayanarak taraflardan herhangi birisi Türk Medeni Kanunu'nun 6. maddesinde ifadesini bulan ispat yükümlülüğünden kurtulamaz. Mahkemece hükmedilen kanıtlanmış bir zararın karşılığı değil, mevduat faizidir. Mevduat faizine hükmedilmesi ise, gerek Borçlar Kanununa ve gerekse 3095 sayılı Kanan hükümlerine açıkça aykırıdır.
3095 sayılı Kanun Ülke olarak enflasyon olgusunun yoğun olarak yaşandığı ve yıllık enflasyonun yüzde otuzlardan yükseklerde bulunduğu tarihlerde kabul edilerek yürürlüğe girmiştir. Kanun koyucu buna rağmen faiz ile ilgili iradesini % 30'luk miktar ile açıklamıştır. Bu nedenle temyize konu davada mevduat faizi getirisinden söz edilip dolaylı yoldan % 30 temerrüt faizinin aşılması doğru değildir.
Hal böyle olunca davacı tarafça, geçmiş günler faizini aşan bir zararın varlığı kanıtlanmadığından Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen ve davanın reddi gereğine değinen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
O halde direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Davacı, davalı idare tarafından kamulaştırılan taşınmazı için değerin artırılmasına ilişkin olarak açtığı davanın kabulle sonuçlanmasına karşın, hüküm konusu alacağın üç yılı aşkın bir süre geç ödendiğini, idarenin borcunu ödemekten dolayı düştüğü temerrüt nedeniyle, yasal temerrüt faizini aşan zararını, banka mevduat faizi esas alınmak suretiyle tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, istemin kabulüne karar verilmiş, özel daire para borcunun geç ödenmesinden dolayı alacaklının ancak temerrüt faizini istiyebileceği, onunda ilk kararla hüküm altına alındığını belirterek, kararı bozmuştur. Yerel mahkemenin eski kararında direnmesi üzerine Hukuk Genel Kurulu'nca, Özel Dairenin kararı doğrultusunda direnme kararı da bozulmuştur.
Gerek Özel Dairenin ve gerekse Hukuk Genel Kurulu'nun kararına katılamamaktayız. Şöyle ki;
Burada uyuşmazlık konusu olan sorun bir para borcunun zamanında ödenmemesi durumunda, yasal temerrüt faizini aşan zararın istenebilip-istenemeyeceği noktasında toplanmaktadır. Diğer bir anlatımla borçlu alacaklının uğradığı zarar miktarı, temerrüt faizinden fazla olduğu takdirde, gerçekleşen bu zarardan da borçlu sorumlu tutulacak mıdır? yanıtını, BK.nun 105. maddesinde aramak gerekir.
Bu yasal düzenlemenin koşullarını belirtmeden önce, aşağıdaki kavramların açıklığa kavuşturulmasında zorunluluk bulunmaktadır.
1 - a) Temerrüt:
Borçlunun yerine getirmekten kaçınamayacağı günü gelmiş olan yükümlülüğünü yerine getirmeyerek ödemeyi gününde yapmaması diye tanımlayabiliriz. BK.nun 101. maddesinde temerrüt için; borcun ödeme gününün gelmiş olması ve alacaklının borçluyu ihtar etmesi gerektiği belirtilmiştir. Bunun dışında, borcun konusu olan edimin yerine getirilmesinin imkansız olmaması ve alacaklının da edimi kabulden kaçınmaması gereklidir.
Bu genel ve kısa açıklamadan da anlaşılacağı üzere, borçlunun temerrüde düşmesi durumunda, borçlunun kusurlu olup-olmamasına, alacaklının zarara uğrayıp-uğramadığına bakılmaksızın, temerrüt faizinden sorumlu tutulması gerekmektedir.
b) Temerrüdün Yol Açtığı Sonuçlar:
Borçlunun temerrüde düşmesi üzerine alacaklı zarara uğradığından onu korumaya yönelik bazı önlemlerin alınması gerekmektedir. Bunların başında temerrüt faizi gelir. Taraflar sözleşme ile temerrüt faizinin miktarını belirleyebilirler. Temerrüt faizini aşan bir zararın doğması halinde bunun nasıl giderileceğini kararlaştırabilirler. Sözleşme ile bir düzenleme yapılmamışsa, o halde BK.nun 102-108. maddeleri uyarınca sorunun çözümü yoluna gidilir. Sonuç olarak borçlunun temerrüde düşmesi halinde genel olarak borçlu alacaklının bu yüzden uğradığı zararı karşılamak ve ayrıca kaza sebebi ile de olsa edimin imkansız hale gelmesinden sorumlu tutulacaktır.
c) Para Borçlarında Temerrüt: Borçlu temerrüde düşmekle, yasal temerrüt faizini ödemekle yükümlü tutulacaktır. Bunun için borçlunun kusurlu olup olmamasına bakılmayacağı gibi, alacaklının bu yüzden bir zarara uğraması koşulu da aranmayacaktır. Ancak, alacaklı temerrüt faizini aşan bir zararın varlığını iddia ediyorsa, bunu kanıtlaması, borçlunun da zararın doğmasında kusurlu olmadığını ispat etmesi gerekmektedir.
Alacaklının borçludan temerrüt faizini aşan zararını isteyebilme koşulları, BK.nun 105. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen madde, Borçlar Hukuku'nun sorumluluğu düzenleyen 41. maddesinin özel bir uygulama ilkesini getirmektedir. BK.nun 41. maddesinde, sorumluluk için zararın bulunması, hukuka aykırı bir eylemin olması ve kusurun varlığı ile illiyet bağı aranmaktadır. Aynı koşullar BK. 105. madde içinde gereklidir.
Burada da, yasal temerrüt faizinde varlığı aranmayan borçlunun kusurlu olması gerekir. Aksini borçlu kanıtlayabilir. Yoksa alacaklı onun kusurunu kanıtlayacak değildir. Dikkat edilirse yasa koyucu alacaklıyı korumaya ağırlık vermek suretiyle aksini kanıtlamayı borçluya yüklemiştir. Öte yandan, yasal temerrüt faizinde zararın gerçekleşip gerçekleşmemesine bakılmadan yasal temerrüt faizi istenebildiği halde, BK.nun 105. maddesinin uygulanabilmesi için faizi aşan bir zararın varlığı şarttır. Bu da alacaklı tarafından kanıtlanacaktır. Gerektiğinde BK.nun 42. maddesi gözönünde tutularak hakim tarafından da takdir edilir.
Buradaki zarar da genel manadaki zarar olup, bir kimsenin iradesi dışında mal varlığından meydana gelen azalmadır. Şayet borcun geç ifasından dolayı alacaklının uğradığı zarar temerrüt faizi ile karşılanabiliyorsa, zararın varlığından söz edilemez.
Zararla temerrüt arasında uygun illiyet bağı olmalıdır. Temerrüt eylemi ile zarar meydana gelmişse, uygun illiyet bağı var demektir. Bu halde BK. 105. maddesi uygulanmalıdır.
Eğer zararın meydana gelmesinde borçlu kusuru olmadığını kanıtlarsa, sorumlu tutulmayacaktır. BK. 105. madde de, borçlunun kusurlu olduğu karine olarak kabul edilmiştir. Bunun aksini borçlu kanıtlayacaktır. Borçlu, ödeme güçsüzlüğü veya aciz içinde bulunduğunu ileri sürerek sorumluluktan kurtulamaz. Bu durumun meydana gelmesinde borçlunun kusurlu olup-olmaması da sonuca etkili değildir. O gerekli parayı her an hazır bulundurmakla yükümlüdür.
2- Zararın Kalemleri:
Borçlunun, para borcunu ödemede temerrüde düşmesi durumunda, alacaklı çeşitli zararlara uğrayabilir. Zararın ortaya çıkış biçimi, olayın şartlarına, alacaklının özel durumuna veya diğer bir etkene bağlı olarak değişik bir görünüm içinde kendini gösterebilir. Bu nedenle de hangi tip zararların BK.nun 105. maddesi kapsamına girdiğini başta söylemek yanlış anlamlara neden olabilir. Her konu somut olay açısından ele alınmalı, tarafların durumu, bulunulan ortam, ekonomik ortam ve eğilimler gözönünde tutularak sonuca varılmalıdır. Bununla beraber uygulamada sıkça rastlanacak bazı zarar kalemlerinin var olduğu görülmektedir. Bu kalemler sınırlı değildir. Örnek kabilinden belirtilmiştir. Bunları şöylece açıklayabiliriz.
a) Alacağın Elde Edilmesi İçin Yapılan Giderler:
Bu amaçla ve yapılması zorunlu olan bir gider varsa, bu kısmı aşkın zarar olarak istenebilir. Bunun en belirgin olanı ihtar için yapılan giderlerdir. Çünkü, alacaklı dava yerine ihtarı seçmekle borçlu lehine olan yolu tercih etmiş bulunmaktadır.
b) Alacaklının Başkasına Olan Borcunu Zamanında Ödemesinden Kaynaklanan Zarar:
Alacaklının, borçlunun temerrüdü nedeniyle kendi alacaklısına borcunu zamanında ödeyememesi halinde zarara uğramış olabilir. Bundan dolayı temerrüt faizini aşan bir tazminat ve cezai şart ödemişse, uygun illiyet bağı bulunmak koşulu ile bu tür zararlarda aşkın zarar içinde yer alabilir. Ayrıca alacaklı, kendi alacaklısına borcunu zamanında ödeyememekten dolayı icra takibine uğramış, malları haczedilmiş ve düşük bedelle satılmışsa, bu yüzden uğranılan zararda istenebilir.
c) Ödenmeyen Paranın Başka Kaynaklardan Sağlanması Dolayısıyle Yapılan Giderler:
Alacaklı, gerekli parayı başka kaynaklardan sağlamanın sonucundan faiz ödemişse ve ödenen faizde temerrüt faizini aşıyorsa aradaki fazla da aşkın zarar olarak isteyebilmelidir. Burada dikkat edilecek husus alacaklının, nasıl olsa ben bu zararımı borçludan isteyebilirim düşüncesi ile, çok ağır koşullarla para temin etmesi ve bu ağır koşulları borçludan aşkın zarar olarak tahsili düşünülemez. Makul bir ölçü olarak piyasa şartları esas alınmalıdır. Borçlu karşı kanıt getirerek sorumluluktan tamamen veya kısmen kurtulabilir.
d) Yoksun Kalınan Kazanç:
Bir para borcunun zamanında ödenmemesi alacaklının kazanç kaybına uğramasına neden olabilir. Yoksun kalınan kazanç, temerrüt faizi ile elde edilen miktardan fazla ise aradaki fark BK.nun 105. maddesine göre istenebilmelidir. Bu tür zararı kanıtlamak genel kural gereğince alacaklıya düşer. Ancak bu mümkün olmuyorsa, BK. 42/11 gereğince hakimin takdir etmesi gerekir. Bunun içinde somut olayın tüm özellikleri, ülkedeki ekonomik koşullar ve tecrübeler karşısında, yoksun kalınan kazancın miktarı muhtemel ve makul sayılabiliyorsa, bu miktar aşkın zarar olarak kabul edilmelidir. Bir takım spekülatif varsayımlardan hareket edilmemelidir. Örneğin kumar ve bahis gibi yollarla para kazanılacağı varsayımları esas alınmamalıdır. Makul ve ekonomik koşullara göre hareket eden bir kimsenin davranış biçimi ölçü olarak alınabilir. Tabiiki kişinin özel durumuda her an gözönünde tutulmalıdır. Tacir olan bir kimsenin alacağını ticari işletmesinde kullanacağı bir varsayım olarak kabul edilmelidir. Nitekim Yargıtay 13. Hukuk Dairesi 11.6.1987 gün ve 1987/3021-3475 sayılı bir kararında ( Bkz. Yargıtay Kararlar Dergisi C. XlV. s. 6 Haziran 1988 s. 809 vd. ) "... davacının peynir ticaretinden kazanç yoksunluğuna uğrayıp-uğramadığı, zararı varsa tutarın ne olduğu, bunun asıl alacağı davalıdan tahsili sırasında elde edilen temerrüt faizi ile karşılanıp- karşılanmadığı..." saptanarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir.
e) Paranın Alım Gücünün Azalması Nedeniyle Oluşan Zararlar:
Borç, herhangi bir gecikme olmadan zamanında ödenseydi, alacaklı onu değer kaybından etkilenmeyecek biçimde değerlendireceğini kanıtlarsa, bu yüzden uğradığı zararı da alabilecektir. Bunun içinde para kaybından etkilenmeyecek bir mal veya hizmete yatıracağını veya faize vereceğini kanıtlaması gerekir. Ancak ülkenin ekonomik durumu, kişilerin bu ekonomik durum karşısındaki genel temayülü gözönünde tutularak sonuç buna göre değerlendirilmelidir. Ne var ki ülkemizin ekonomik durumu itibariyle bu hususun kanıtlanması çok daha kolay olmaktadır. Çünkü, bu gün itibariyle ülkede paranın alım gücündeki değer kaybı bir yılda % 80'lerin üstünde bir seyir izlemektedir. Bu oran ortak pazar ülkelerinde % 1-4 arasında değişmektedir. Hatta bunlardan bazılarında deflasyon dahi uygulamaya konulmaktadır. Türkiye'de bankaların en kısa vadeli mevduata uyguladığı faiz oranları da % 70'lerden başlamakta, yıllık faiz oranı ise % 100'den daha yukarılarda bir seyir izlemektedir. İşte bundan dolayıdır ki ortada yararlanılacak çok önemli bir karine de bulunmaktadır. Böylece kanıtlanması daha kolay olmaktadır. Bunun için temerrüdün gerçekleştiği tarih ile, ödemenin yapıldığı tarih arasında geçen sürede paranın alım gücündeki azalmayı gösteren istatistiki bilgilerden yararlanılarak zarar miktarı buna göre saptanmalıdır. Gerekirse hakim BK.nun 42/11. maddesinden de yararlanabilir.
3 - Somut Olay ve Zararın Kapsamı:
a) İddia:
Somut olaydaki dava dilekçesinde davacı, daha önce mahkeme kararı ile hüküm altına alınan alacağını tahsil edemediğini davalı kurumun niteliği itibariyle haciz de yaptıramadığını belirterek, zarar miktarının belirlenmesinde "Reeskont faizi" veya "Banka mevduat faizi" veya para değerindeki düşüş miktarı esas alınarak belirlenmesini ve tahsilini istemiştir. Sonuçta da zararının banka mevduat faizi ile temerrüt faizi arasındaki farktan ibaret olduğunu belirtir ve mahkemede bu miktarı zarar kabul ederek hüküm altına almıştır.
Karar bize göre, hukuka ve özellikle BK. 105. madde de, koruma altına alınan hak dengesine uygundur. Çünkü BK.nun 105. maddesi "zarar" dan söz eder. Yine aynı madde bu zararın kanıtlanmasını da öngörür. Bu kanıtlanma nasıl olacaktır. Somut olayda mahkeme kararı ile hüküm altına alınan bir alacağın süresinde ödenmediği tartışmasızdır. Bu yüzden davacının bir zarara uğradığı da tartışmasızdır. Ne var ki bu zararın davalıya yüklenip-yüklenmeyeceği hususu tartışma konusu yapıldığı gibi, zarar miktarının temerrüt faizi ile sınırlı olduğu ileri sürülmüştür.
MK. nun 1. maddesinde "Kanunun, lafziyle veya ruhiyle temas ettiği bütün meselelerde" meri olduğu belirtilmiştir. İşte bu genel ve evrensel ilke gözönünde tutularak BK.nun 105. maddesi yaşama geçirilmelidir. Maddenin konuluş amacı (Ratio Legis) gözönünde tutularak sonuca varılmalıdır. Bu amaç, temerrüt faizi ile karşılanamayan aşkın zararın giderilmesine ilişkindir.
b) Kanıtlar:
İddianın kanıtlanmasına ilişkin olan deliller, zaten bizatihi iddianın kendi içinde mevcuttur. Ülkedeki genel ekonomik durum herkesçe, bu arada mahkemece de bilinmektedir. Kapalı bir husus varsa bu durum HUMK. nun 75/2-3. maddesi gereğince açıklattırılarak bununla ilgili kanıtlar istenebilir. Ancak olayda böyle bir husus yoktur. Çünkü HUMK. nun 238/11. maddesinde de ifade edildiği üzere, Maruf, meşkur ve bilinen hususların kanıtlaması gerekmez. Herkesin bildiği ve mahkemenin bilgisi içinde olan konular maruf sayılır. Onun içinde, bu tür konuların kanıtlanması için uğraşıya girmek, zaman ve masraf yapılması yolunu seçmek, yargılamanın en kısa sürede ve en az giderle yapılması ilkesine de aykırıdır.
c) Zarar ve Kapsamı:
Yukarıdaki açıklamalarımızdan da anlaşılacağı üzere zararın varlığının kanıtlanması davacıya aittir. Zarar kusura, kişinin mal varlığında iradesi dışında meydana gelen azalmayı ifade eder. BK.nun 105. maddesinde öngörülen zararın, çeşitli biçimlerde meydana gelebileceğini, bu konudaki varsayımları açıklamaya çalıştık.
Şimdi soyut olay itibariyle, para alacağını geç alan kimsenin, bu yüzden zararını ve bunun miktarını nasıl kanıtlaması gerektiği sorunu karşımıza çıkmaktadır. Türkiye'nin bugünkü ortamında yaşayan makul mantıklı orta düzeydeki bir kimsenin eline geçirilen parayı, ekonomideki olumsuzlukları da gözeterek, paranın değer kaybındaki azalmayı önlemek için bir mal veya hizmete yatırabileceği veyahutta dövize çevireceği, diğer bir olasılıkla faize yatıracağı seçeneklerinden birini seçmesi gerekecektir. Davacıda bunlardan zarar miktarının belirlenmesi için vadeli mevduat hesabına uygulanan faiz oranı kadar (temerrüt faiz oranı düşüldükten sonra) zararı olduğunu ifade etmiştir. Böyle bir talep, en basit ve kolay biçimde kanıtlanacak yolu seçmektir. Ben bunu mala yatıracaktım, şunu alacaktım gibi varsayımlar, kişiyi hem hayali bir takım yollara itecek hem de en azından onu doğru olmayan bazı hususları kanıtlamaya zorlayacaktır. Buna gerek de yoktur. SK. nun konuluş amacından bunu çıkarmak doğru değildir.
d) Konunun 3095 Sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun Karşısındaki Durumu:
Bilindiği üzere 1984 tarihinde BK.nun 72. maddesinde öngörülen % 5 oranındaki faiz % 30'a çıkarılmıştır. Ayrıca birde 3095 sayılı Faiz Yasası kabul edilmiştir. Bu faiz Yasasında da sözleşme ile tespit edilmeyen faiz oranının % 30 olacağı ifade edilmiştir. Demek ki taraflar serbest iradeleri ile, içinde bulundukları ekonomik durumun ve işin özelliğini de gözeterek % 30'un üzerinde bir faizi kararlaştırabilirler. Bu son derece uygun bir hükümdür. Çünkü kişinin zararının miktarını yasa ile belirlemek olanağı yoktur. Bunu ya kişiler anlaşarak, ya da somut olayın özelliği itibariyle yargı belirleyecektir. Ne var ki yasa koyucu, 1984 yılında kabul ettiği yasa ile, zamanında ödenmeyen bir para borcundan dolayı alacaklının en az % 30 oranında zarara uğrayacağını bir varsayım olarak öngörmüş olacak ki, temerrüt faizinin en az bu oran üzerinden ödenmesini hüküm altına almıştır. Sözü edilen Yasanın 1. maddesinde bu oranın % 80 kadar artırılabileceği de öngörülmüştür. Bu madde ve fıkrayı kişinin zararını ancak yasa koyucunun veya Bakanlar Kurulunun belirleyebileceği kadar olacağını kabul etmek doğru değildir. Bunun anlamı kişinin en az zararının % 80 oranında olduğunun kabulüdür. Yoksa bunun % 30 veya artırma ile % 80'den fazla olamayacağı anlamına gelmez. Aksi halde, yasama organı yetkisini aşmış olur. Böyle bir sonuç hukukun mantığı ile bağdaşmadığı gibi, zararın miktarının önceden saptanması ilkesi ile de bağdaşmaz. Bundan dolayı da, yasa % 30 faiz öngörmüştür. Bunun üstünde bir zararın varlığı kabul ve iddia edilemez düşüncesine katılmak olası değildir.
Karara gerekçe yapılan diğer bir hususta, alacaklının başkaca hiçbir kanıtlama yoluna gitmeden, parasını geç almaktan dolayı aşkın zararını, mevduat faizi oranına göre isteyebilmesinin doğru olmadığı savıdır. Bu sava katılmak mümkün değildir. Çünkü, bir uyuşmazlığın çözümünde en kolay ve kısa sürede sonuca varılacak yolu izlemek kişiyi yalana ve gerçeğe uymayan iddiaları kanıtlamaya zorlamaktan da kaçınmak gerekir. Bugünkü ekonomik koşullarda, Devletin dahi eline geçirdiği parayı repo olarak adlandırılan bir yolu tercih edip, parasını değerlendirmeyi öngörmesi, faizlerin % 100'ün çok üstüne çıkması, dövizin alabildiği bir hızla günlük hayatta saat farkı ile yükselme gösterdiği bir ortamda kişinin alacağını zamanında tahsil etse idi, faize yatıracağı varsayımını kabul etmemek, doğal yaşam ve düşünce kurallarına karşı olma; bunları görmemek sonucunu doğuracağı gibi, hukukta eşitliği bozacak ve dengelerin korunmasını engelleyecektir. Hukukun temel işlevlerinden biride zarar göreni korumaktır. Somut olayda davacının zarara uğradığı sabittir. Bu zararın giderilmesi hukukun temel amacı ve varoluş nedenidir. O halde bunun giderilmesi gereklidir. Buna yasa hükmü engeldir, demek mümkün değildir. Bilhassa, BK. 105. maddesi bunun giderilmesini emretmektedir. BK.nun 105. maddesi, bozulan yararı düzeltmeye yönelik bir denge maddesidir. Aksi halde, borçlu alacaklının alacağını süresinde ödemeden yüksek faize veya dövize yatırarak daha yüksek kazançlar sağlar. Alacaklıya da onun çok altında kalan % 30 faiz ödenmek suretiyle yükümlülükten kurtulur. Böylece haksız zenginleşmiş olur. Bu açık adaletsizliğin hukuk sistemi tarafından korunmasının gerektiği düşünülemez.
Bize göre, BK.nun 105. maddesi olmasaydı da, Hukukun ve özellikle sorumluluk Hukukunun genel ilkeleri uyarınca, dengenin korunması, denkleştirmenin sağlanması için yine de alacaklının bu tür durumlar karşısında korunması yoluna gidilecekti. BK.nun 105. maddesinin getirilmesi ile bu tür durumlar karşısında, yazılı bir hükmün varlığı ile işin yorum ve taktire bırakılamayacağı sonucuna varmak gerekir.
Özel Dairenin bozma ilamında ve Hukuk Genel Kurulu'nun kararındaki bozma gerekçeleri somut olay itibariyle kabul etmek, hukuka uygun saymak olası değildir. Hukuk bir dengeler kuralından oluşur. Bozulan dengeler ancak Hukuk kuralları ile eski dengesine oturtulabilir. Hukukun varlık nedeni budur. Bugünün ekonomik değerleri itibariyle dengenin bozulduğu tartışmasızdır. Bu husus kanıtlanması gerekmeyecek kadar açıktır. O halde yapılacak iş, zarar miktarının saptanması ile bunun giderilmesidir. Hiç bir hukuk sisteminde kişinin zarar miktarı yasa maddeleri ile belirlenemez.
Yukarıda açıkladığım nedenlerle Hukuk Genel Kurulu'nun bozma gerekçesinde dayanılan hususlara katılamamaktayım.
Full & Egal Universal Law Academy