(743 S. K. m. 241, 247, 249, 291, 295, 304, 305, 310, 439, 443) (2709 S. K. m. 10, 35, 41) (Anayasa Mahkemesi 11.9.1987 1987/1 E 1987/18 K)
Dava: Taraflar arasındaki "verasetin iptali" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; (Mersin ikinci Sulh hukuk Mahkemesi)nce davanın kabulüne dair verilen 23.9.1992 gün ve 1992/236-1267 sayılı kararın incelenmesi bir kısım davalılar vekili tarafından istenilmesi üzerine,
Yargıtay İkinci Hukuk Dairesinin 26.4.1993 gün ve 1993/603-4179 sayılı ilamiyla;
(...Türk Medeni Kanununun kabul ettiği sisteme göre, zümrüt mirasçılığı kural olarak hısımlık bağına dayanmaktadır. Bir kimsenin kanından gelen kimsenin, onun mirasçısı olabilmesi için, kan bağının varlığı yeterli olmayıp bu kan bağının hukuken tanınmış olması da gerekmektedir. Kanun özellikle çocukla baba arasındaki hısımlığı, evlilik içi doğumla (MK. 241) ana babanın doğumdan sonra evlenmeleri ile (MK. 247) nesebin yasal şarların varlığı belirlenerek hakim tarafından düzeltilmesi ile (MK. 249) ve devamı) veya kısaca af Kanunları olarak nitelendirilen "bir evlenme aktine dayanmayan birleşmelerden doğan çocukların neseplerinin düzeltilmesine..." ilişkin Kanunlar uyarınca idari yoldan belirlemektedir. Bu yollar dışında sahih nesep bağı denen bu hısımlık kurulamamakta çocukla baba arasındaki bağ herkes tarafından bilinse ve hatta baba bunu Kanunun gösterdiği şekiller dışında ikrar etmiş olsa bile, çocuk babanın sahih nesepli füruu (hısımı) sayılamamaktadır.
Sahih nesepli füruun dışında kalan ve evlilik dışı ilişkiden doğan çocuklar babaları yönünden kural olarak nesepsizdirler. Nesepsiz çocuklar, babaları tarafından usulüne (MK. 291) uygun tanındıkları (MK. 290) veya, hakimin tüm sonuçları ile babalığa hükmetmiş (MK. 295, 310) olduğu hallerde baba ile çocuk arasında nesebi sahih olmayan bağ doğar. Medeni Kanunun 295 ve müteakip maddeleri uyarınca açılan dava sonunda aynı Kanunun 310. maddesi şartlarının oluşmaması sebebiyle kurulan, yalnızca mali sonuçlu babalık bağı ile nesep ilişkisinin kurulup kurulmadığının ortaya konması davanın çözümünde önem kazanmaktadır.
Medeni Kanunun 8. babında, sahih olmayan nesep bağının hangi şartların tahakkuku halinde oluşacağı açık ve kesin bir biçimde açıklanmıştır. Bu şartlardan her hangi birinin eksik olması halinde kurulan bağı sahih olmayan nesep olarak nitelemek mümkün olmaz. Bu cümleden olarak 310. madde şartlarının tespit edilememesi ile tüm sonuçları ile babalığa hüküm kurulamaması halinde, ilamın sahih olmayan nesep bağını kurduğu kabul etmek mümkün değildir. Medeni Kanunun söz konusu babında yer alan kuralların hep birlikte dikkate alınması bu sonucu zorunlu kılmaktadır. 290. maddede yer alan "hüküm" sözünü de, bu babın tüm şartlarının var olduğunu tespit eden hüküm olarak anlamalıdır.
Medeni Kanunun 297. maddesinde babalık davası tarif edilmiştir. "Dava, ana ve çocuk lehine babanın NAKTİ TEDİYATTA BULUNMASI TALEBİNE DAİR OLABİECEĞİ gibi, Kanunun tayin ettiği hususlarda, bu taleple birlikte veya ayrıca, BABALIĞIN AHVALİ ŞAHSİYEYE MÜTEALLİK BÜTÜN NETAYİCİLE, hükmen tayinine dair de olabilir. "Kanunun 304, 305 ve 306. maddelerinde, ana ve çocuk lehine nakdî tediyatın neler olduğunu açıklamıştır. Nakdi tediyatın dışında kalan çocuk - baba ilişkileri içinde yer aldığı kuşkusuz olan, miras hakkını, bu kapsamda mütelaa etmek mümkün olmaz. Kanunda söz konusu ayrım muhafaza edildiği sürece, yalnızca, anaya doğum masrafları, iaşe masrafları, gebelik ve doğurmanın sebep olduğu diğer masraflar (MK. 304) manevi tazminat (MK. 305) ve çocuk için nafaka (MK. 306) ödenmesine ilişkin hüküm kapsamını genişletmek kesin hüküm düşüncesi ile de bağdaşmaz. Esasen teknik anlamda bir babalık hükmü olmayan nakdi ödeme emrini taşıyan söz konusu ilamı, yerleşmiş (galat) tabii babalık ismi dayanak yapılarak genişletmek hukuki görülemez.
Anayasa Mahkemesinin 11.9.1987 tarihli, 1/18 sayılı Kararı ile Medeni Kanunun o zaman meri 443. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "bunların (nesebi sahih olmayan hısımlar) baba cihetinden mirascı olabilmeleri, babalarının kendilerini tanımış veya babalıklarına hüküm sudur etmiş bulunmasına mütevakkıftır" cümlesinin iptal edilmesi de; çocuğun, yalnızca nafaka ödemeye mahkum tabii babaya mirascı olması için yeterli değildir. "Anayasa Mahkemesi bir Kanun veya Kanun Hükmünde Kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez" (anayasa 153). Bu kural Anayasa Mahkemesinin herhangi bir kararının yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde yorumlanmasına da engeldir. Şu halde iptalin konusu ile sınırlı ve dar yorumu zarurîdir. Bu cümleden olarak önce Medeni Kanunun 443. maddesinin kapsamını tayin etmek, sonra iptal edilen hükümlerin hangi imkanı veya yasağı ortadan kaldırdığını açığa çıkarmak gerekmektedir.
Medeni Kanunun onüçüncü babında kanunen mirascı kabul edilenler tek tek sayılmıştır. Öncelikle hısımların (kan hısımları) mirascı olabileceği belirlenmiş (MK. 439-443) sıhri hısımlardan karı kocanın mirasçılığı, (MK. 44) düzenlendikten sonra, sırası ile evlatlığın (MK. 447) ve Hazinenin (MK. 448) mirasçılığı düzenlenmiştir.
Mirascı olabilecek hısımlar arasında özellikle açıklamak gerekir ki 439. maddede düzenlenen füruudan ayrı olarak 443. maddede SAHİH OLMAYAN NESEBDE miras düzenlenmiştir. Görülüyor ki, Kanun sahih olmayan nesep bağını ayrı bir mirasçılık sebebi kabul etmekte, sahih olmayan nesep bağının kurulmasını onların sahih nesepli mirascılar arasına girmesi veya onlar gibi mütalaa edilmesi için yeterli kabul etmemektedir. Medeni Kanunda 11.9.1987den önce meri hüküm, nesebi sahih olmayanlar yönünden, üç kural ortaya koymakta idi. Bunlardan birincisi nesebi sahih olmayan hısımların ANA TARAFINDAN nesebi sahih hısımlar gibi mirascı olabilecekleridir. İkinci kural, tanıma veya babalık hükmü ile nesep bağının kurulmuş olması halinde, bağının nesebi sahih hısımları gibi mirascı olabileceklerine, üçüncü kural da babanın nesebi sahih füruu ile içtimaları halinde miras paylarına ilişkindi. Anayasa Mahkemesi son iki kuralı iptal edince, kalan hüküm yalnız ve yalnızca Nesebi sahih olmayan hısımların ANA TARAFINA mirasçılıklarına inhisar etmektedir. Böylece NESEBİ SAHİH OLMAYANLARIN BABA YÖNÜNDEN MİRASCILIKLARI kanunda DÜZENLENLEMESİZ KALMIŞTIR. Netekim, Medeni Kanunda ortaya çıkan bu boşluk 23.11.1990 günü yürürlüğe giren 3678 sayılı Kanunla doldurulmuş, sözkonusu 443. maddede düzenleme ile, eski metinde yer alan, "ana tarafından" sözleri çıkarılarak bu kişilerin babalarına, (tanıyan veya tüm sonuçları ile hükme bağlanan) mirascılıkları kurala bağlanmıştır.
Tüm bu açıklamalar gösteriyor ki;
Baba ile tabii bağı belirleyen ilam, sahih olmayan nesep bağının kurulması için yeterli değildir. Böyle bir tabii ilişki içinde bulunan kişiler birbirlerine mirascı olamazlar. bu yönler gözetilmeden davacı ile 16.1.1989da ölen davalıların murisi arasında tabii bağı tespit eden, 4.12.1991 günlü 668-705 sayılı ilam dayanak yapılarak davacının mirascı olacağının kabulü ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru bulunmamıştır...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Temyiz eden: Davalılar vekili
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve direnme kararının verildiği tarih itibariyle HUMK. 2494 sayılı Yasa ile değişik 438/II. fıkrası hükmü gereğince duruşma isteğinin reddine karar verilip dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Dava, tabi babalığına karar verilen çocuğun, baba bakımından mirasçılığına ilişkindir.
Medeni Kanunumuzun yedinci babı nesebi sahih çocukların (MK. m. 241, 289), sekizinci babı ise nesebi sahih olmayan çocukların (MK. m. 290-314) durumlarını hükme bağlamıştır. Konunun aydınlanabilmesi için nesebi sahih olmayan çocuklar kimlerdir, bunun belirlenmesi gerekmektedir. Nesebi sahih olmayan çocuğun anası onu doğuran kadındır. Babası (tanıma) veya babalığına hüküm verilmekle) gerçekleşir (MK. m. 290). O halde baba bakımından tanınan yahut babalığına karar verilen çocukların, nesebleri gayri sahihtir. Tanımanın şartları, şekli, tanımaya karşı yapılan itirazlar Medeni Kanunun 291-294. maddeleri arasında yer almış, buna karşılık babalık davaları ise Medeni Kanunun 295-314. maddeleri arasında düzenlenmiştir. 295. madde, kimin babalık davası açabileceğini, 296. madde süresini, 297. madde ise mevzuunu (konusunu) açıklamıştır. Babalık davası ana ve çocuk yararına babanın belirli bir miktar para ödemesine ilişkin olabileceği gibi (tabi babalık), Kanunun öngördüğü hallerde bu taleple beraber veya ayrıca hükmen, bütün sonuçlarıyla babalığın tayinine (tam babalığa) ilişkin olabilir (MK).
Babanın anaya evlenme vaadetmesi, cinsel ilişkinin suç teşkil etmesi veya kadının üzerinde nüfuzun kötüye kullanılması söz konusu ise, tam babalığa hükmedilecektir (MK. 310). ancak gerek tabii, gerek tam babalığa hükmedilebilmesi için çocuğun ana ve baba arasındaki cinsel ilişkiden meydana geldiğinin ispatlanması mutlaka gerekmektedir. Bu husus ortak şarttır.
Medeni Kanunun sekizinci babında yer alan (298 kayım tayini), (299-300 yetki), (301 karineler), (302-309 ananın durumu), (304, 305, 306 maddi - manevi tazminat ile nafaka) ve diğer (308, 311, 312, 313) maddeleri babalık davasının ortak hükümleridir. Bu durumda gerek tam, gerekse tabii babalığına karar verilen çocuğun nesebi gayri sahihdir. Diğer bir anlatımla tabii babalığına karar verilen çocuk artık nesepsiz değildir.
Nitekim, Medeni Kanunun 92/1 maddesi nesebi sahih olsun olmasın usul - füru sırasında evlenme mennudur derken, bunu amaçlamış ve tabii babalığına karar verilen çocuğun da ana babası ile evlenemeyeceği kuralını getirmiştir.
Miras ile ilgili hükümler ise Medeni Kanunun 3. kitabında, ayrı bir bölüm içerisinde toplanmıştır. Sahih olmayan nesepte miras 443. maddede açıklanmıştır. Konunun çözümü için tarihi gelişimin de incelenmesi zorunludur.
443. maddenin ilk hali Sahih olmayan nesepte miras başlığını taşımakta ve "nesebi sahih olmayan hısımlar, ana tarafından nesebi sahih hısımlar gibi mirasçılık hakkına haizdir. Bunların baba cihetinden mirascı olabilmeleri babalarının kendilerini tanımış veya babalıklarına hüküm sudur etmiş bulunmasına mütevakkıftır. Baba tarafından nesebi sahih olmayan, bir çocuk yahut füruu, babasının nesebi sahih fürularıyla içtima ederse, nesebi sahih bir çocuğa veya ferilerine isabet eden hissenin yarısını alır biçiminde düzenlenmiştir.
Bu maddenin son iki fıkrası, Anayasa Mahkemesinin 11.9.1987 gün ve 1/18 sayılı Kararı ile iptal edilmiştir.
Anayasa Mahkemesi kararında, tabii babalığına karar verilen çocuğun nesepsiz olmayıp, gayri sahih nesepli olduğu vurgulandıktan sonra, aralarında Kanunun tanıdığı manada evlilik bağı kurulamayan kadınla erkeğin ilişkisinden dünyaya gelen çocuğun, sahih nesepli olamayacağı, bunların gayri sahih nesepli olabilmeleri için de tanınması veya babalıklarına hüküm verilmesi gerekeceği, ancak evlilik dışı doğan çocukların zayıf bir statüde tutulmasının, düşünülemeyeceği çocuğun kendi iradesi dışında gelişen olaylardan da sorumlu tutulamayacağı böylece evlilik dışı çocukların, babasından hiç miras alamayacağı ve sahih nesepliye oranla yarısını almasının savunulamayacağı, bu çocukların toplum dışına itilerek, horlanarak; bazı temel haklardan yoksun bırakılarak aile dışında tutulmasının benimsenemeyeceğine işaretle, Yasadaki düzenlemeyi (miras yönünden) Anayasanın 10. maddesindeki eşitlik, 35. maddesindeki mülkiyet ve 41. maddesindeki ailenin korumasına ilişkin maddelerine aykırı bularak iptal etmiştir. Kararın gerekçesinde ayrıca iptal sonucu ortaya çıkan duruma göre, Medeni Kanunun 443. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, nesebi sahih olmayan hısımların, ana tarafından nesebi sahih hısımlar gibi mirascı olmaları durumunun devam edeceği ve ayrıca bunların Medeni Kanunun 290. maddesine göre tahakkuk eden babalarından miras alabilecekleri de açıkça dile getirilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin iptal kararındaki temel görüş, Medeni Kanunun 290. maddesine göre tam veya tabii babalığına karar verilen çocukların, (nesebi sahih olmayan çocukların) nesebi sahih çocuklar gibi, mirasta eşit pay almaları biçiminde özetlenebilir.
İptal üzerine, 443. maddede, "Nesebi sahih olmayan hısımlar da, nesebi sahih hısımlar gibi mirasçılık hakkına haizdir" biçiminde yeniden düzenlenmiştir.
Yeni metnin gerekçesi aynen "bilindiği üzere 443. madde, sahih olmayan nesepte miras hükümlerini ihtiva etmektedir. Bu maddedeki baba tarafından nesebi sahih olmayan bir çocuk yahut füruu, babasının nesebi sahih füruu ile içtima ederse, nesebi sahih bir çocuğa veya ferilerine isabet eden hissenin yarısını alırlar. Bunların baba cihetinden mirascı olabilmeleri, babalarının kendilerini tanımış veya babalıklarına hüküm sudur etmiş bulunmasına mütevakkıftır, şeklinde hükümler Anayasa Mahkemesinin 11.9.1987 gün ve 1987/1 esas- 1987/18 Karar sayılı kararı ile miras yönünden nesebi ve gayri sahih çocuklar için ayırım yapılmasını Anayasanın Kanun önünde eşitliği düzenleyen 10 ve mülkiyet hakkını düzenleyen 35 ve ailenin korunmasını düzenleyen 41. maddelerine aykırı bularak iptal etmiştir. Bu nedenledir ki madde, nesebi sahih ve gayrisahih çocukların miras hakkında eşitlik sağlayacak şekilde yeniden düzenlenmiştir" biçimindedir.
Netice olarak, tabii babalığına karar verilen çocuk, Medeni Kanunun 443. maddesindeki nesebi sahih olmayan çocuk kapsamındadır ve sahih nesepli çocuklar gibi mirasta eşit paya sahiptir. Bu itibarla mahkemenin mevcut delilleri değerlendirmek suretiyle davanın kabulüne dair verdiği karar doğrudur. O halde usul ve yasaya uygun bulunan direnme kararı onanmalıdır.
Sonuç: Davalılar vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA ve (30.000) lira bakiye temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 29.6.1994 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Davacılar ile muris arasında cereyan eden babalık davası sonunda, davacıların tüm sonuçları ile murisin babalığının hükme bağlanması istemleri Medeni Kanunun 310. maddesi şartlarının oluşmadığı, gerekçesi ile red edilmiş; muris Medeni Kanunun 306. maddesi uyarınca davacılara nafaka ödemeye mahkum edilmiştir. Tartışılan konu Medeni Kanunun 443. maddesi uyarınca davacıların mirascı olup olamayacaklarıdır.
Anayasa Mahkemesinin 11.9.1987 günlü, 1/18 sayılı kararıyla bazı bölümleri iptal edilen, Medeni Kanunun 443. maddesi hükmü mirasın açıldığı ... tarihte, ötedenberi olduğu gibi, "sahih olmayan nesebde miras" başlığını muhafaza ile "Nesebi Sahih olmayan hısımlar, ANA TARAFINDAN nesebi sahih hısımlar gibi mirasçılık hakkını haizdir" biçiminde idi. Şu halde murise karşı açtığı babalık davası sonunda, mali sonuçlu (MK. 306) bir karar istihsal edenlerin mirascı olabilip, olamayacaklarını kanunumuzun sistematiği içinde, bu hükme göre, araştırmak zorunludur.
Her ne kadar TBMMnin 26.12.1944 tarihli ve 1367 sayılı Yorum Kararı (RG. 1944/5621) ile kanunların kenar başlıklarının kanun metinlerinden sayılmadıkları belirtilmiş ise de, Medeni Kanunumuzun madde kenar başlıkları inceleyen hükmün kapsam ve amacının, sistematiği içinde ortaya konması bakımından önemi büyük olup hükmün yorumunda başlıca dayanak noktasını oluşturur. Bu sebeple olaya uygulanacak hükümlerin kanunun sistematiği içinde yerlerini belirlemek, yorumun sağlıklı yapılması için önem taşımaktadır.
Medeni Kanunun 3. kitabı miras hukukunu düzenlemektedir. 13. bab kanuni mirascılar başlığını taşımakta, mirascı olabilecek kimseler 4 bölümde gruplanmaktadır. Bunlardan A harfi ile gösterilenler hısımlar, B harfi ile gösterilenler sağ kalan eş, C ile gösterilen evlatlık ve en sonda D ile gösterilen de hazinedir. Görüldüğü gibi, A ile belirlenen gruba girenler hısımlık (Nesep) denen kan ve hukuk bağı ile murise bağlı olan füruu, ana baba, büyükana ve büyükbabalar ile sahip olmayan nesep bağı ile murise bağlı olanlardır. Buradan açıkça anlaşılacağı üzere kanunumuzun sistemi içinde sahih olmayan nesep bağı ile murise bağlı olanlar fürudan ayrı ve özel bir grup olarak mütalaa edilmiş ve miras bu biçimde düzenlenmiştir. O halde miras hukuku bakımından sahih olmayan nesep bağı olanları, füru olarak mütalaa etmek doğru olmaz.
Kanunumuzun bir başka bölümü, ikinci kitabın ikinci kısmı, yine hısımlık başlığını taşımaktadır. O halde 439 ve müteakip maddelerde kendilerine miras hakkı tanınanları tespit ve tayin etmek için, sözünü ettiğimiz bölümde Medeni Kanunun 241. ve müteakip maddelerinde tarif edilip somutlaştırılan hükümlerden hareket etmek zarureti ortadır.
İkinci kitabın ikinci kısmı hısımlar başlığı altında düzenlenmiş olup 7. Bab Nesebi Sahih olanları belirlemekte, sahih nesep statüsünün nasıl kazanılacağını hükme bağlamaktadır.
Konumuzla ilgisi olmadığından çocuğun ana yönünden nesebi üzerinde durmaya gerek yoktur.
Kanunun 241. maddesinde evlilik içinde doğumun, sahih nesebin unsuru olduğu "evlilik mevcut iken veya zevalinden itibaren 300 gün içinde doğan çocuğun babası kocadır" sözleri ile açıkça vurgulanmıştır. Evlilik dışında doğmuş olmakla, beraber ana babanın evlenmesi veya ana babanın evlenme vaadine rağmen birinin ölümü veya hacri sebebiyle evlenmemeleri halinde hakimin hükmü ile de nesebin sahih olacağı 247 ve 249. maddelerde düzenlenmiştir.
Nesebi sahih olmayanlar Kanunumuzun 8. Babında belirlenmiştir. Bunlar evlilik dışı ilişkiden doğmakla birlikte 291 ve 312. madde uyarınca tanınanlar olduğu açıklandıktan sonra, 310 ve 312. maddede tüm sonuçları ile babası hükmen belirlenenlerin de nesebi sahih olmayanlar cümlesinden olduğu hükme bağlanmıştır.
Anlaşılıyor ki Kanunumuz, baba yönünden tabii bağı nesep ilişkisinin, dolayısıyla miras hakkının doğumu için yeter görmemiştir. Bu tabii bağın yanında evlenme, hakimin belirli unsurların varlığını tespit ederek tesis edeceği hüküm gibi kurucu ve şekle bağlı bir hukuki ilişkinin varlığını da unsur olarak kabul etmiştir (Prof. Aydın Zevkliler, Medeni Hukuk, 318. sayfa; Prof. Selahattin Sulhi Tekinay, Türk Aile Hukuku, 436. sayfa; Prof. Necmettin Feyzi Feyzioğlu, Aile Hukuku, 458. sayfa). Hukuki durumları Medeni Kanunun 241, 247, 249, 253, 291, 310. maddelerine uyanlar hısım olarak kabul edilirler.
Durumları Medeni Kanunun 310. maddesine tam uymamakla beraber aynı kanunun 295, 304, 305, 306. maddelerine uyanların, Medeni Kanunun 443. maddesinde gösterilen sahih olmayan nesepli kişilerden olarak kabul edilip edilmeyecekleri ortaya çıkarılmak çözümü mümkündür.
Her şeyden önce, Medeni Kanunun 443. maddesi ile mirascı kabul edilenleri belirlemek için NESEP, SAHİH NESEP ve GAYRİ SAHİH NESEP kavramlarının kapsamını ortaya koymakta yarar vardır.
Birbirleri ile kan ve kanunun öngördüğü hukuki bağ bulunan usul ve füruu arasındaki ilişki biçiminde nesep tarif edilebilir.
Kanunumuz baba yönünden nesep ilişkisinin belirlenmesi için çocukları önce evlilik içi ve evlilik dışı doğanlar biçiminde ikiye ayırmaktadır. Evlilik içinde doğanlar nesepli, evlilik dışı doğanlar nesepsiz olarak belirlenmektedir. Medeni Kanunun 247. maddesi uyarınca ana babanın evlenmesi ile veya 249. madde uyarıca kanun 247. maddesi uyarınca ana babanın evlenmesi ile veya 249. madde uyarıca hakimin hükmü ile nesebi düzeltilenlerin de, neseplilerin, daha sağlıklı bir ifade ile sahih neseplilerin; haklarından yararlanacakları, 252. maddede hükme bağlanmaktadır. Konu ile ilgisi olmayan af kanunları ile nesepleri düzeltilenle, evlatlıklar üzerinde durmak istemiyoruz.
Demek ki evlilik içinde doğanlar ile nesebi düzeltilenler, nesebi sahih olanlar grubunu oluşturmaktadırlar.
Nesebi sahih olmayanlar Medeni Kanunumuzun 290. madde ile başlayan 8. babında gösterilmiştir.
290. maddede açıkça "Nesebi sahih olmayan çocuğun ...BABASI TANIMA VEYA bir HÜKÜM ile tahakkuk eder" demek suretiyle sahih olmayan nesepliler belirlenmiştir.
Tanınanlar bu tartışmanın dışındadır. Burada gösterilen hükmün babalık hükmü olduğunda tereddüt edilmemek gerekir.
Babalık hükmünün ne olduğu ne gibi şartları gerçekleşmesi halinde oluşturulabileceği Medeni Kanunun 295 ile 314. maddelerinde düzenlenmiştir. 297. maddede davanın, (babalık Hükmünün değil) mevzuu açıklanmıştır. "Dava, ana ve çocuk lehine babanın nakdi tediyatta bulunması talebine dair alabileceği gibi, kanunun tayin ettiği hususlarda, bu taleple birlikte veya ayrıca, babalığın ahvali şahsiyeye müteallik bütün netayiciyle hükmün tayinine dair de olabilir" denmek suretiyle babalık davasının iki bölümden oluştuğu, kanunun bu hükümlerinin tüm şart ve unsurlarının oluşması halinde tüm sonuçları ile babalığa hükmedileceği şartların tam olarak oluşmaması halinde tabii babanın bu sıfatı değişmeden mali ödemelere mahkum edileceği hükme bağlanmıştır.
Mali sonuçlu babalık hükmü de, acaba nesebi gayrisahih nesep bağı kuran bir hüküm müdür? yoksa yalnızca tüm sonuçları ile babalık hükmü oluşmadan gayrisahih nesep bağı kurulmaz mı? bu problemi kanunumuzun sistemi içinde çözmek gerekir. Yukarıda açıklandığı üzere kanunumuz iki çeşit babalık davası öngörmüştür. Bunlardan birincisi mali sonuçlu babalıktır. Bu tür bir hükmün neler temin ettiği 304, 305, 306. maddelerde gösterilmiştir. İkincisi ise tüm sonuçlu babalık olup, temin ettiği sonuçlar ise 312 maddede gösterilmiştir.
8. Babının C ile ayrılan bölümünde babalık davası düzenlenmiştir. Bu bölümün alt başlıkları romen rakamları ile tasnif edilmiş, romen rakamları ile V numaralı alt başlık hükmün neye tealluk edeceğini, davanın hangi hakları sağlayacağını belirtmiştir. Bunlar ana lehine maddi ve manevi tazminat ile çocuk lehine nafakadan ibarettir. Bundan sonra gelen romen rakamı ile VI numaralı alt başlık çok önemli ve dikkat çekicidir. 310. maddeye ait bu başlık "Babalık Hükmü" biçiminde düzenlenmiştir. İşte bu sebeple babalık hükmü dendiği zaman 310. madde unsurlarının oluştuğunu tespit eden bir hükmün akla gelmesi zorunludur.
312. maddede babalık hükmü ile çocuğa tanınan haklar belirlenmiştir. Yalnızca ve yalnızca 310. madde uyarınca oluşan babalık hükmünün gayrisahih nesebe tereddüp eden haklar sağlayacağı bu kuralla hükme bağlanmıştır. Bu haklar arasında mirasında bulunduğu tabiidir.
Medeni Kanunun 304, 305 ve 306. maddeleri uyarınca oluşan ve yalnızca ödenti emrini taşıyan bir hükmü babalık hükmü olarak tavsif etmek, hem HUMK.nun 388. maddesinde yer alan açıklık kuralına aykırı olarak hükmü tevsi; hem de aynı kanunun 237. maddesinde tarif edilen kesin hükmün konusunu değiştirmek olur. Hiç bir mahkemenin buna yetkisi yoktur.
Kısaca ifade etmek gerekirse, tabii babalığın ispat edilmiş ve hatta hükme bağlanmış olması, başlı başına bir nesep (hısımlık) bağının kurulması için ve dolayısıyla mirasçılık için yeterli değildir. Mirasçılık ilişkisinin doğabilmesi için babalık davası çeşitlerinden kişisel sonuçlu (tüm sonuçları ile) babalık davasının açılmış ve talep kabul edilerek bu yönde hüküm kurulmuş olması gerekir. Tabii bağı hükmen belirlenenler nesepsizlik statüsünü muhafaza ederler. Bunlar sahih olmayan nesepli grubuna dahil değillerdir (Prof. Tekinay, Aile Hukuk, 553. sayfa; Prof. Zevkliler, Medeni Hukuk, 904. sayfa; Prof. N.F.Feyzioğlu, Aile Hukuk, 543. sayfa).
Yerel mahkeme ve çoğunluk görüşlerini Anayasa Mahkemesinin 11.9.1987 tarihli, 1/18 sayılı kararın gerekçesinde yer alan açıklamalara dayanmaktadır. Bu konuya da kısaca değinmekte yarar vardır.
Bilindiği gibi 11.9.1987 tarihli Anayasa Mahkemesi kararı ile iptal edilen Medeni Kanun 443. maddesi "Nesebi sahih olmayan hısımlar ana tarafından nesebi sahih hısımlar gibi mirasçılık hakkına haizdir. Bunların baba cihetinde mirascı olabilmeleri babalarının kendilerini tanımış veya babalıklarına hüküm sudur etmiş bulunmasına mütevakkıftır.
Baba tarafından nesebi sahih olmayan bir çocuk yahut füruu babanın nesebi sahih füruları ile içtima ederse, nesebi sahih bir çocuğa veya ferilerine isabet eden hissenin yarasını alır" biçiminde idi (İptal edilen bölümler altı çizili bölümlerdir).
Yüksek mahkemeye bu iptal itirazını getiren Sorgun sulh Hukuk Mahkemesinin itiraz gerekçesinden o davada konu alan çocukların statüsü açık bir şekilde ortaya çıkmaktadır. Ancak çocukların nüfus sicilinde anne hanesinde baba adları Ahmet olarak yazılı oldukları anlaşılmaktadır.
Yüksek Mahkemeye bu iptal itirazını getiren Sorgun Sulh Hukuk Mahkemesinin itiraz gerekçesinden o davada konu olan çocukların statüsü açık bir şekilde ortaya çıkmaktadır. Ancak çocukların nüfus sicilinde anne hanesinde baba adları Ahmet olarak yazılı oldukları anlaşılmaktadır. Mahkeme, çocukların birinin nesebinin af kanunu ile düzeltilmesine rağmen tanındığı ifade etmiş, diğerlerinin baba yönünden de "nesebi gayrisahih" olduklarını açıklayarak kavram kargaşası yaratmıştır. Çocukların nesepleri gayrisahih olsa baba hanesinde kayıtlı olmaları gerekirdi. Yüksek Mahkeme evlilik dışı çocuğu babası belli ise, yalnızca mali sonuçlar doğuran babalığa hükmolunması halinde çocukla babası arasında tabii babalık bağı doğmuş olur. Böyle bir durumda çocukla babası arasında hukuksal yönden bir hısımlık ilişkisi meydana gelmez" biçiminde, Medeni Kanunun kuralını tespit ettikten sonra, söz konusu 443. maddenin birinci fıkrasında yer alan, "bunların (nesebi sahih olmayan hısımların baba cihetinden mirascı olabilmeleri, babalarının kendilerini tanımış veya babalıklarına hüküm sudur etmiş bulunmasına mütevakkıftır" cümlesi ile "Baba tarafından nesebi sahih olmayan bir çocuk yahut füruu, babanın nesebi sahih füruları ile içtima ederse, nesebi sahih bir çocuğa veya ferilerine isabet eden hissenin yarısını alır" biçimindeki 2. fıkrayı iptal etmiştir. Burada tartışma konusu olan tabii Anayasa Mahkemesinin kararı veya gerekçeleri değildir. Ancak Anayasanın 153/2. maddesi "Anayasa mahkemesi bir Yasa kuralını iptal ederken kanun koyucu gibi hareketle yeni bir uygulamaya yol açacak biçiminde hüküm tesis edemez" kuralı yer almaktadır. Yüksek Danıştay 8. Dairesinin 1986/402-1988/192 sayılı kararında (Danıştay Dergisi 72-73 sayı, sayfa 516) ifade ettiği gibi, bu kural yalnızca Anayasa Mahkemesine hitap etmemektedir. Yine Anayasanın aynı maddesi uyarınca tüm mahkemeleri bağlayıcı nitelikteki Anayasa Mahkemesi kararlarına kapsam tayin derken, sözkonusu 1453/2. madde hükümlerini dikkate almak zorunluluğu ortadadır. Yargıtay bu konuda da bağımsız yorum hak ve yetkisine sahiptir. Anayasa Mahkemesinin "nesepsiz çocukların da baba yönünden miras hakkına sahip olmaları gerektiği" doğrultusunda gerekçeleri, sürekli uygulanması zorunlu bir kural olarak kabul edilemez. Aksi düşünce Anayasanın açıklanan 153/2. maddesinin ihlaline yol açar, Problemi, Anayasa Mahkemesinin iptal gerekçeleri ile değil iptal kararından sonra ayakta kalan ve olay tarihinde meri olan Medeni Kanun hükümleri ile çözmek gerekir. İptalden sonra sözü geçen 443. madde "sahih olmayan nesebde miras" başlığı ile "Nesebi sahih olmayan hısımlar, ana tarafından nesebi sahih hısımlar gibi Mirasçılık hakkını haizdir" biçimini kazanmıştır. Yukarıda açıklandığı üzere miras hukuku bakımından füru olmadıklarından nesepsizler ve nesebi gayri sahihlerin tabii babaya veya babalığı hükme bağlananlara mirascı olacakları yönünde kanunda (Anayasa Mahkemesinin iptal kararı sonucu) bir hüküm kalmamaktadır.
Bu dava dolayısıyla çıkan tartışmaya kadar Yargıtayın yerleşmiş görüşü mali sonuçlu (tabii) babalık hükmünün baba ile Mirasçılık bağı kurulması için yeterli olmadığı yönündedir. Anayasa Mahkemesinin görevi Anayasaya aykırı normu iptal etmekten ibarettir. İptal edilen norm yasaklayıcı ise yasal kalkacağından temel özgürlükler en geniş anlamda kullanılacaktır (Anayasa 13). İptal edilen hüküm kanunlarla tanınan bir hakkın ayrıcalığı ise işte o zaman yukarıda açıklanan Anayanın 153/2. maddesi devreye girer, Yasama organı yenibir düzenleme getirinceye kadar kanunun iptal edilmeyen bölümlerinin tanıdığı imkan ölçüsünde o hak kullanılabilir. Miras hakkı da, tabii bir hak olmayıp kanunlarla tanınan haklardandır. Miras hakkını düzenleyen kanun hükümlerinin bir bölümünün iptali halinde, düzenlemesiz kalan kişi ve gruplara yaymaya ve böylece yeni bir uygulamaya yol acacak biçimde tabii babalık bağı hükmen belirlenenleri mirascı kabul etmeye Anayasanın sözü edilen hükmü engeldir.
Normun koruma amacına gelince;
Bilindiği gibi bütün din, ahlak ve modern hukuk sistemleri insan neslinin beden ve ruh sağlığı bakımından önemi sebebiyle yakın kan bağı olanlar arasında cinsel birleşmeyi ve evlililiği yasaklamıştır. İşte nesep ilişkisi bu koruma amacının bir unsuru olup, miras hakkının da nesep ilişkisine bağlanması normun koruma amacını gerçekleştiren bir hüküm olarak kabul edilmelidir.
Bu cümleden olarak kanunumuz 112. madde ile birden çok kişi ile evlenmeyi yasakladığı gibi, 92. madde de yakın kan bağı olanların evlenmelerini yasaklamıştır. 292. madde biribiri ile evlenmeleri yasak olanlardan veya evli kadınların zinasından doğan çocukların tanınamayacağını hükme bağlamıştır.
Kanunumuzun, sistemi içinde Medeni Kanunun 310. ve 443. maddeleri koruma amacının aile ve neslin sağlığı ve insanımızın saadeti olduğu açıktır.
Bu dava ile doğrudan ilişkisi olmamakla beraber 4.11.1990 günlü, 3678 sayılı Kanunla yapılan değişikliğe ve 8.5.1991 günlü, 3716 sayılı "Bir Evlenme Aktine Dayanmayan Birleşmelerin Evlilik ve Evlilik Dışında Doğan Çocukların Düzgün Nesepli Olarak Tesciline İlişkin Kanuna kısaca temas etmek Yasama organının son iradesini de ortaya koymak gerekir.
Medeni Kanunun 443. maddesinde 3678 sayılı Kanunla yapılan değişikliğin gerekçesi "Madde nesebi sahih ve gayrisahih çocukların miras hakkında eşitlik sağlayacak şekilinde yeniden düzenlenmiştir. İfadesinden ibarettir. Burada nesepsiz çocuklardan hiç sözedilmemiştir. "Kanun nesepsiz çocukların mirascı olacaklarını düzenlememiş ama, mirascı olamayacaklarını da söylememiştir" gibi bir sonuca varmak da mümkün değil, zira, Kanunumuzun miras sisteminde hukuki bağla oluşan hısımlık baş şart. Anayasa Mahkemesi kararıyla tanıma ve tüm sonuçları ile babalık hükmü ile sahih olmayan nesep bağı ile bağlı olanların, birbirlerine mirascı olamayacakları yönünde oluşan statü; Ana ile mirascılığa münhasır kalan "Nesebi sahih olmayan hısımlar, ANA TARAFINDAN nesebi sahih hısımlar gibi mirascılık hakkını haizdir" biçimindeki hükmünden "ANA TARAFINDAN sözleri çıkarılmak suretiyle düzenlenmiş ve 3678 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 23.11.1990 tarihinden başlayarak sahih olmayan nesepliler yeniden baba tarafına da mirascı durumuna girmişlerdir.
Yasa koyucu Medeni Kanunun sistemini bozmadan 443. maddede 4.11.1990da yaptığı değişiklikten hemen sonra 8.5.1991 tarihinde kısaca af kanunun olarak adlandırılan kanunlardan birini daha çıkarmış, 3716 sayılı Kanunla, evlilik dışı doğan çocukların neseplerinin düzeltilmesine bir kez daha imkan hazırlamıştır. bu davranış biçimi dahi kanun koyucunun nesepsizlerin (mali sonuçlu babalık kararı olanların) Medeni Kanunun sistemi içinde durumlarının değişmediğini açıkça göstermektedir.
Mirasın açıldığı tarihinde meri hukukta boşluk bulunduğu ve bunu Anayasa Mahkemesi kararında yer alan iptal gerekçesi ışığı altında doldurulmasının gerektiği ifade edilmiştir.
Bir konuda boşluk olduğunun kabul edilebilmesi için kanunda düzenleme bulunmaması ve o konunun toplumun düzeni bakımından hükme bağlanmasının zorunlu olması gerekir.
Miras hakkı Anayasanın 35. maddesinde bir hak olarak belirlenmekle beraber, hakkın kapsam ve sınırı gösterilmemiştir. Şu halde kanunların belirlediği kimseler ancak birbirine mirascı olabilirler. Bunlar kanunlarda sayılırken bir grup kişinin orada gösterilmemiş olması kanunda boşluk olduğunu göstermez. Aksine Yasama tercihinin o grup kişinin marcı olmalarını istemediğini ortaya koyar. bu sebeplerle kanunda boşluk bulunduğu yönündeki açıklamalarda davanın istek doğrultusunda çözümü için gerekçe olamaz.
Ülkemizin değerli hukukçuları eserlerinde (Prof. B. Köprülü, 287. sayfa; Prof. N.F. Feyzioğlu, 543. sayfa; Prof. S. S. Tekinay, 566. sayfa; Prof. N. Kocayusufpaşaoğlu, 78. sayfa; Prof. H. V. Velidedeoğlu. 649. sayfa ve Prof. A. Zevkliler 906. sayfa) ve Doç. C. Kocahisarlıoğlunun A.Ü. Hukuk Fakültesi Dergisinin 1991-1992/1 ve 4. sayısında yayımlanan özel çalışmasında ifade ettikleri üzere MALİ SONUÇLU BABALIK HÜKMÜ TABİİ BABA İLE ÇOCUK ARASINDA HISIMLIK (NESEP) İLİŞKİSİ KURMAZ, BUNLAR BİRBİRLERİNE MİRASCI DA OLAMAZLAR. Aksi yönde oluşan çoğunluk düşüncesine katılmak açıklanan sebeplerle mümkün olamamıştır.
KARŞI OY YAZISI
Yargıtay denetimi yapılan kararda ortaya çıkan hukuksal sorun, evlilik dışı çocuk ile baba arasında nesebin (soybağının) tanıma veya yargıç kararı ile (MY. m. 249-290-291) belirlenmemiş (düzgün olmayan soybağlı- nesebi gayri sahih) ancak Medeni Yasanın 295-297. maddeleri gereğince babanın hükmen belirlediği (tabi babalık- Doğal Soybağlı) durumlarda evlilik dışı bu nesepsiz çocuğun babanın yasal mirasçısı olup olamayacağından toplanmıştır.
Sorunun sağlıklı sonuçlara oluşması için öncelikle Medeni Yasanın nesep (soybağı) ile ilgili kural ve düzenlemeleri belirlenmelidir:
Medeni Yasa, evlilik içi ve dışı olmak üzere genel bir ayırım yerine nesep (soybağı) kavramı çeşitli olasılıklara göre ayrı ayrı düzenlenmiştir.
1- Nesebi Sahih Çocuklar (düzgün soybağlılar); evlilik içinde doğan (soybağı baştan beri düzgün) (MY. m. 241) veya evlilik dışı doğumda anası ve babası sonradan evlenen (soybağı sonradan düzeltilenler) (MY. m. 247) çocuklardır.
2- Nesebi Gayri Sahih çocuklar (düzgün olmayan soybağlılar); evlilik dışı doğumda ana babanın sonradan evlenmemiş ancak soybağı (nesebi), yargıç kararı ile düzeltilmiş (tashih edilmiş) çocuklar ile Medeni Yasanın 291-292. maddesi kurallarına göre soybağı (nesebi) baba tarafından tanınmış çocuklardır.
a- Soybağının (nesebin) yargıç kararıyla belirlenmesi:
Bu konuda ana veya çocuk tarafından babalık davası açılması için: "Babanın anaya evlenme vaadinde bulunması" veya "ana baba arasındaki cinsel ilişkinin suç teşkil etmesi" veya "erkeğin evli olmadığı kadın üzerindeki denetim ve egemenliğini kötüye kullanması" gerekir (MY. m. 310).
Bu üç koşuldan biri olmadıkça baba ile çocuk arasında soybağı (nesep) gayri sahih de (düzgün olmayan) olsa kesinlikle ve hiç bir zaman kurulamaz.
b- Soybağının tanıma ile belirlenmesi :
Baba evlilik dışında doğan çocuğu tanıyabilir (MY. m. 291). Ancak Medeni Yasanın 292. maddesinde belirtildiği gibi bir bireyle evlenmeli yasak olan veya evli erkek veya kadının zinasından doğan çocuk tanımaz.
İşte gerek Yargıç kararı ile gerekse tanıma ile baba ile arasında soybağı (nesebi) belirlenmiş çocuklara Medeni Yasa (m. 443) nesebi sahih olmayan (düzgün olmayan soybağlı) çocuk (hısım) olarak kabul etmiştir. Düzgün olmayan soybağlı çocuklar, velayet ile ilgili kurallar saklı kalmak kaydıyla nesebi sahih (düzgün soybağlı) çocuklar gibi babanın kişisel durumlarına sahih olacağı gibi Anayasa Mahkemesinin Medeni Yasanın 443. maddesindeki nesebi gayri sahih (düzgün olmayan soybağlı) çocukların mirastan 1/2 oranında pay alacakları yolundaki, kuralı iptal etmesi ve yeni yasal düzenleme sonucu mirastan da tam pay almaları olanağı da doğmuştur.
3- Babalık davası ile doğal babası belirlenen nesepsiz çocuklar (doğal soybağlı); yukarıda ikinci bölümde açıkladığım gibi; kişisel sonuçlarıyla babalık davası açmak olanağı olmayan durumlarda, Medeni Yasanın 295. maddesiyle getirilen kurallar evlilik dışı çocuklar için de başka bir olanak tanımıştır. Dava ile çocuğun doğal (tabi) babası belirlenebilen durumlarda ancak MK. 297/1e göre mali babalık açılabilir. Doğal babanın belirlenmesiyle nesep - soybağı açısından gayri sahih -düzgün olmayan- her hangi bir hukuki ilişki kurulmaz bunlarda nesepsiz çocuklardır. Baba, yargı kararıyla belirlense bile çocukla baba arasında gayri sahih de olsa bir nesep bağı kurulmaz.
4- Nesepsiz (soybağsız) çocuklar ise, yukarıda üç bölümde incelenmiş çocuklar dışında kalan çocuklardır.
Medeni Yasanın getirdiği sistemin bu şekli ile çok yönlü olduğu hukuk öğreticisinde tartışmasızdır; özellikle nesebi gayri sahih (düzgün soybağı) çocuklar ile babalık davası ile doğal babalığı belirlenen çocukların ayrı ayrı kurallara bağlı olduğu ve doğal babalığı belirlenen çocukların gayri sahih nesepli değil nesepsiz çocuklar oldukları duraksamasız ve tartışmasız oybirliği ile kabul edilmektedir.
II. Sorunun güncelleşmesi:
Medeni Yasanın 295 ve 297/1. maddeleri gereğince doğal (tabi) babalığın Yargıç kararı ile kabul edilmiş bir olayda; çocuğun, babanın mirasçısı olduğu ileri sürülerek açılan davada sorun Anayasa Mahkemesi önüne gelmiş ve Yüksek Mahkeme "gerekçe bölümünde" doğal babası belirlenen çocukların da mirascı olmaları gerektiği sonucuna vararak nesebi gayri sahih çocukların mirasçılığını düzenleyen Medeni Yasanın 443. maddenin birinci bölümünün ikinci cümlesini ve ikinci bölümü iptal etmiştir.
Yasa koyucu da, daha sonra 443. maddeyi "nesebi sahih olmayan hısımlar (çocuklar) nesebi sahih hısımlar gibi Mirasçılık hakkına haizdir" şeklinde düzenlenmiştir.
Yukarıda açıkladığımız yasal ayırım değişmedikçe bu düzen Anayasa Mahkemesi kararına rağmen yürürlüktedir. Doğal babası belirlenmiş çocukları nesebi sahih olmayan (düzgün olmayan soybağlılar) çocuklar olarak kabul olanağı yoktur. Anayasa Mahkemesinin iptal kararına rağmen bu çocuklar düzgün olmayan soybağlı hukuk açısından nesepsizdirler.
Anayasa Mahkemesi, çocuğu doğal babasının yargı kurallarıyla belirlenmiş bir olayda; "çocuğun babanın mirascısı olabileceği gerekçesiyle" yalnız Medeni Yasanın 443/1-2 ve 2. maddesi iptal etmesidir. Bu davada da olay aynıdır: Anayasa Mahkemesinin gerekçesine rağmen "doğal babalık ilişkisi Yargıç kararıyla belirlenmiş kişinin babanın mirascısı olmayacağı sonucuna varmak" iki Yüksek Mahkeme kararı arasında çelişkiyi de beraberinde getirir.
Ne varki; çelişki var diye, Anayasa Mahkemesinin gerekçesinden hareketle Yargıç kararıyla doğal babalığı kabul edilen çocuğu da mirascılık hakkı tanımak Medeni Yasaya 290. maddesine aykırı olan; çünkü Medeni Yasanın 290. maddesi başlığından da anlaşılacağı üzere 443. madde de sözü geçen nesebi sahih olmayan (düzgün olmayan soybağlıları) belirlemiştir. Bu madde ve diğerleri yasa koyucu tarafından değiştirlmedikçe veya Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmedikçe "yargıç tarafından doğal babaları belirlenmiş çocuklar nesebi gayri sahih çocuklar gibi babanın mirascısı olamaz.
b- Sorunun nedeni:
Bize göre, sorunun kaynağı, Medeni Yasanın neseple (soybağı) ile ilgili düzenlemelirene Anayasa Mahkemesinin ve Hukuk Genel Kurulu çoğunluğunun verdiği yanlış anlamdır. Doğal babalığın yargıç kararıyla belirlenmesi durumunda doğal soybağlı nesepsiz çocuk da babasının mirascısı olsaydı evlilik dışı çocuklar için zaman zaman af yasaları çıkarılmazdı.
Burada, hukuki kavramların anlamının bilinmemesinin veya yanlış algılanmasının doğurduğu olumsuz sonuçlarla karşı karşıya kalınmıştır; nesebi gayri sahih düzgün olmayan soybağı - çocuk kavramı ile doğal babalığın belirlenmiş hukuk açıdan nesepsiz olan çocuk kavramları karıştırılmıştır. Bu sonuç, Türk Hukuk açısından düşündürücüdür.
O halde ne anayasa Mahkemesinin iptal kararı ve neden Medeni Yasanın 443. maddesinin değişik şekli doğal babalığı belirlenmiş hukuken nesepsiz çocukların önceden var olan hukuki durumunu değiştirmiştir; değişen nesebi sahih olmayan çocukların durumudur. Netekim bu sorunu tüm incelikleriyle kapsamlı olarak ele alan ve Anayasa Mahkemesinin kavramlardaki yanılgısını ortaya koyan Doç. Dr. Cengiz Koçhisarlıoğlu (AÜHFD., Cilt 42, 1991-1992, sayı 1-4, sahife 141-179) sonuçta Medeni Yasanın 443/1-2 ve 2. maddelerini iptal etmekle doğal babalığı belirlemiş hukuken nesepsiz çocukların durumunun Yasa karşısında değişmediğini ortaya koymuştur (aynı görüş için bkz. Köprülü - Kaneti, Aile Hukuku, 2. Bası).
Bu konuda aksi görüşte olan öğretim üyeleri de vardır (Kılıçoğlu, Miras Hukuk sh. 56). ancak konuyu derinlemesine tartışmadan gerekçelendirmeden ve Anayasa Mahkemesinin kavramlar üzerindeki yanlışlarını değerlendirmeden Yüksek Mahkemenin gerekçesinden hareketle daha doğrusu etkisinde kalarak sonuca gitmemişlerdir. Gerekçesiz görüş ve yorumların kuşkusuyla karşılanması bilimsel çalışmasının gereğidir; bu nedenle Hukuk Genel Kurulunda bu görüşlere dayanılmış olduğunun açıklanması doğru bir yöntem olmamıştır.
Hukuk Genel Kurulunun çoğunluğu, Medeni Yasanın yürürlükte olan düzgün olmayan soybağlı (nesebi gayri sahih) ve doğal babalığı yargıç kararıyla belirlenmiş nesepsiz çocuklarla ilgili ikili soybağı (nesep) kavramlarını yasa kurallarını ve hukuk öğretisindeki görüşleri sağlıklı bir incelemeye almadan sonuca gitmiş ve anayasa Mahkemesinin gerçekleştirdiği hatalı durumu benimsenmiştir.
Anayasa Mahkemesi kararı somut olay içinde tartışılırken şu gerekçe de gözardı edilmemelidir: Anayasa Mahkemesi, yalnızca Anayasa uygunluk ya da aykırılık denetimi yapar. Asla yerindelik (amaca uygunluk) denetimi yapamaz. Bu nedenle Anaya Mahkemesinin bağlayıcılığı Medeni Yasanın 443. maddesinde gerçekleştirdiği iptal kararıyla sınırlıdır; gerekçesi bağlamaz. Yasal düzenlemeler var oldukça bu gerekçe yorumda da kullanılamaz. Aksi halde yargı yasa koyucu görevine el atmış olur. Tüm bu nedenlerle sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy