(818 S. K. m. 43, 44) (506 S. K. m. 9, 10, 26)
Dava: Taraflar arasındaki rücuan tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Altınözü Asliye Hukuk (İş) Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 2.6.1994 gün ve 1994/78-103 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine; Yargıtay Onuncu Hukuk Dairesi'nin HUMK. nun 381 ve 388. maddelerine uygun biçimde bir tefhim yapılmadığı cihetle kararın tebliği tarihinden itibaren temyizin süresinde bulunduğu kabul suretiyle işin esası ile ilgili olarak yapılan inceleme sonunda verilen 8.11.1994 gün ve 1994/12991-18498 sayılı ilamı ile; (...1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre, sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2- Dava, zararlandırıcı sigorta olayına maruz kalan sigortalıya veya hak sahiplerine Kurum'ca yapılan sosyal sigorta harcamalarının rücuan ödettirilmesi istemine ilişkindir. Dava konusu olayda, 9 ve 10. maddelerin öngördüğü koşulların oluştuğu uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık,10. maddeye dayanan rücu davalarında 26. maddesinin öngördüğü tavanın uygulanıp uygulanmayacağı noktasında toplanmaktadır.
Davanın yasal dayanağı, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 9 ve 10. maddeleridir. Anılan 10. maddenin 3. fıkrasındaki, ancak yukarıdaki fıkralarda belirtilen sigorta olayları için Kurumca yapılan ve ileride yapılması gerekli bulunan her türlü masrafların tutarı ile gelir bağlanırsa bu gelirlerin 22. maddede sözü geçen tarifeye göre hesap edilecek sermaye değerleri tutarı 26. maddede yazılı sorumluluk halleri aranmaksızın işverene ayrıca ödettirilir hükmü yer almıştır. Anılan hükümde yazılı sorumluluk halleri ibaresi sözlük anlamıyla sorumluluğa neden olan maddi olguları başka bir anlatımla kusur durumunu hedeflemektedir. Yoksa, sorumluluğun kapsam ve tutarını içermez. Gerçekten, 10. maddenin yollamada bulunduğu 26. maddenin ilk metninde sorumluluğu tazminat tutarı bakımından sınırlayan bir hüküm yer almamış ve böyle bir sınırlama 3395 sayılı Kanunla maddeye dahil edilmiştir. O halde, kanun yazım tekniği açısından 10. maddenin 26. maddeye sonradan getirilen tazminat tutarı sınırlamasını dışladığı düşünülemez. Öte yandan, işverenin kusurlu ve suç sayılır eyleminden dolayı sorumluluğunu düzenleyen 26. maddede 3395 sayılı Yasayla yapılan değişiklikle, işverenin ödemesi gerektiği rücu tazminatının miktarına sınır getirilmiştir. Başka bir anlatımla, kusurlu veya suç sayılır eylemi ile sigortalıya veya hak sahiplerine sosyal sigorta harcamalarının yapılmasına neden olan işverenin ödeyeceği rücu tazminatı miktarı sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebileceği tazminat miktarı ile sınırlandırılmıştır.
Hal böyle olunca ve özellikle kusursuz sorumluluğu öngören 10. maddeye dayanılarak açılan rücu davalarında da 26. maddenin öngördüğü tavanın kıyas yoluyla uygulanmasının hak ve nesafet kurallarına uygun olacağı, esasen davanın yasal dayanağını oluşturan 10. maddenin, uygulamaya cevaz verdiği, engelleyici hüküm içermediği açıktır.
Mahkemece yapılacak iş, sigortalının veya hak sahiplerinin işverenden isteyebileceği tazminat (tavan) miktarının önce kusur durumunu hiç gözetmeksizin belirlemek ve belirlenen tazminat miktarını geçmemek üzere tarafların kusurlu veya kusursuz durumları nazara alınarak Borçlar Kanununun 43,44. maddeleri göz önünde tutularak rücu alacağına hükmetmekten ibarettir.
Mahkemece; bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece, önceki kararda direnilmiştir.
Temyiz eden: Davalı vekili
Karar: Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, iş kazası sonucu yaralanan sigortalının hak sahiplerine bağlanan gelirin peşin değerinin tahsili için 506 sayılı Yasanın 9 ve 10. maddesine dayanılarak daha önce açılan rücu davasının kabulle sonuçlanıp kesinleştiği, bilahare kat sayının artması nedeniyle gelirlerde artış meydana geldiği öne sürülmüş, bu artışın peşin değerinin 9 ve 10. maddeye göre davalıdan tahsiline karar verilmesi istenmiştir.
Dava konusu olayda, 9 ve 10. maddelerin öngördüğü koşulların oluştuğu hususu tartışmasızdır. Uyuşmazlık, 506 sayılı Yasanın 26. maddesinin getirdiği tavan sınırlandırılmasının 9 ve 10. maddeye göre açılan rücu davalarında da uygulanıp uygulanmayacağı noktasında toplanmaktadır.
Davanın yasal dayanağı, 506 sayılı Yasanın 9, 10. maddeleridir. 9. madde aynen işveren çalıştırdığı sigortalıları örneği Kurum'ca hazırlanacak bildirgelerle en geç bir ay içinde Kurum'a bildirmeye mecburdur hükmünü getirmiştir. İşverence bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi halinde izlenecek yol ve işverenin sorumluluğunun kapsamı 10. maddede düzenlenmiştir. Anılan maddede de bildirimsiz sigortalı çalıştırılmış ve bir iş kazası meydana gelmiş ise, Kurum ilgililere gerekli sigorta yardımlarını yapar ve bu yardımlar için 10. maddenin son fıkrası gereğince işverene rücu eder. Zira bu fıkrada, Ancak yukarıdaki fıkralarda belirtilen sigorta olayları için Kurumca yapılan ve ileride yapılması gerekli bulunan her türlü masrafların tutarı ile gelir bağlanırsa, bu gelirin 22. maddede sözü geçen tarifeye göre hesap edilecek sermaye değerleri tutarı 26. maddede yazılı sorumluluk halleri aranmaksızın işverene ayrıca ödettirilir hükmü yer almıştır. Buradaki sorumluluk halleri ibaresi sorumluluğa neden olan maddi olguları ve kusur durumunun tesbitini hedeflemektedir. Yoksa sorumlu tutulacak tazminat miktarını belirlemeyi amaçlamamaktadır. Çünkü, işverenin 26. maddeye göre sorumluluğu kusur esasına 10. maddeye göre sorumluluğu ise kusursuzluk ilkesine dayanır. İş kazasının oluşumunda işverenin hiçbir kusuru yoksa bile sigortalıyı Kurum'a bildirmemiş ise yapılan sigorta yardımlarından ötürü 10. maddeye göre sorumlu tutulur.
İşte, 26. maddede yazılı sorumluluk halleri aranmaksızın ibaresi kusursuz sorumluluğu ifade etmek için metinde yer almıştır.
Bu açıklamaların ışığında öncelikle belirlenmesi gereken husus, 9 ve 10. maddeye göre açılan rücu davalarında, işverenin sorumluluğu sınırının tazminat miktarı bakımından nereye kadar gideceği başka bir anlatımla ileriki yıllarda her katsayı artışında gelirlerde artış söz konusu olacağından işverenin hudutsuz bir biçimde bu artışlardan sorumlu tutulup tutulamayacağıdır. Özel Dairenin bozma kararında, 26. maddede olduğu gibi 9 ve 10. maddeye dayanılarak açılacak rücu davalarında da işverenin sorumluluğuna sınırlama (tavan) getirilmesi gerektiği görüşünün benimsendiği görülmektedir.
Gerçekten 26. maddenin 1. fıkrasında, her türlü giderlerin tutarları ile gelir bağlanmışsa bu gelirlerin 22. maddede belirtilen tarifeye göre hesaplanacak sermaye değerleri toplamı sigortalı veya hak sahibi kimselerin işverenden isteyebilecekleri miktarla sınırlı olmak üzere Kurum'ca işverene ödettirilir hükmü getirilmiştir. Böyle bir sınırlama 26. maddeye ilk defa 3395 sayılı Yasa ile ve bu konudaki boşluğu dolduran Yargıtay İçtihatlarından esinlenerek dahil edilmiştir. Yasa koyucunun aynı değişikliği 10. maddede yapmamış olması, bu maddeye göre açılan davalara sınır tanımadığı anlamına gelmez. Öte yandan,10. maddenin amaca yönelik yorumlanmasından bu maddeye göre açılan davaların sınırsız şekilde süreceği sonucu çıkmamaktadır. O itibarla, kusursuz sorumluluğu öngören 9 ve 10. maddeye dayanılarak açılan rücu davalarında da 26. maddenin öngördüğü sınırlamanın (tavanın) kıyas yoluyla uygulanmasının hak ve nesafet kurallarına uygun düşeceği açıktır.
Esasen her sorumluluğun bir yerde bitmesi gerekir. Kişilerin ölünceye kadar kendilerinin, ölümleri halinde onların halefi durumunda bulunan mirasçılarının aynı olay nedeniyle sonsuza dek dava tehdidi altında tutulmalarına cevaz vermek, gerek Usul Hukukunun gerekse Maddi Hukukun evrensel kurallarına uygun düşmez.
10. madde ile 26. madde arasında benzerlik bulunmadığı, dolayısıyla kıyas hükümlerinin uygulanmayacağı görüşü ile sınırlamanın, zamanaşımı veya Borçlar Kanununun 43, 44. maddelerinin uygulanması suretiyle gerçekleşebileceği görüşlerine de itibar etmek mümkün değildir. Zira, 26. madde ile 10. madde, Kurum'un rücu hakkını düzenlemiş olup ayrıldığı tek nokta sırasıyla kusurlu ve kusursuz sorumluluğa ilişkin olmalarıdır. Tek bir noktada ayrılığın varlığı kıyas hükümlerinin uygulanmasını engellemez. Özellikle rücu alacaklarının miktarının hesaplama şekli, izlenecek yol bakımından aralarında ayniyet vardır.1992/3 esas sayılı, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı ile her artış ayrı bir olgu kabul edilerek zamanaşımının olay tarihinden değil artışın onayı tarihinden itibaren hesap edileceği kabul edildiğinden davanın zamanaşımı hükümleriyle sınırlandırılması yoluna da gidilememektedir. Borçlar Kanununun 43 ve 44. maddelerinin uygulanması da uyuşmazlığı bir yerde bitirmemektedir. Bu uygulama sadece hükmedilen tazminat miktarından bir kesiminin indirilmesi sonucu doğurabilir.
Hal böyle olunca, mahkemece yapılacak iş, hak sahiplerinin işverenden isteyebileceği tazminat (tavan) miktarını önce kusur durumunu hiç gözetmeksizin belirlemek ve belirlenen tazminat miktarını geçmemek üzere davalının olaydaki kusursuzluğu dikkate alınarak Borçlar Kanununun 43 ve 44. maddeleri uygulanarak varılacak sonuç uyarınca rücu alacağına hükmetmekten ibarettir.
Bu itibarla, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK. nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 06.12.1995 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Sigortalı Abdurrahman, işveren davalı Mehmet'in otobüsünde şoför olarak çalışırken, 10.3.1985 günü kullandığı otobüsün dağılan mafsal bilyasını çekiç keski ile vurarak onarmak isterken kopan bir parçanın gözüne isabeti sonucu % 32 oranında meslekte kazanma gücünü kaybetmiş, Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından kendisine gelir bağlanmış ve masraf yapılmış, olayda % 50 sigortalı ve % 50 oranında da kaçınılmazlık öngörülmüş ve böylece işveren davalı Mehmet'in kusuru bulunmamış ise de, sigortalı 1.9.1984'de işe girmiş ve bu tarihten başlayarak bir aylık yasal süre, içerisinde işe giriş bildirgesi verilmemiş ve olay bu süre geçtikten 4 aydan sonra, yani sigortalı kaçak olarak çalıştırılırken meydana gelmiş olduğundan, 506 sayılı Kanun m. 9-10'a dayanılarak, 988/171 esasta açılan rücu davasında, işverenin kusursuzluğu % 50 oranında hakkaniyet indirimi sebebi olarak kabul edilip, isteğin % 50'sine karar verilmiş ve bu karar Yargıtay Onuncu Hukuk Dairesi'nin 19.10.1993 tarih ve 5415/ 11032 sayılı ilamı ile onanarak kesinleşmiştir.
Arada geçen sürede iş kazası gelirinde kanun ve kararnamelerle artışlar olmuş, bağlanan gelir peşin değeri 229.993.105. TL.'ye ulaşmış, ilk dava ile bunun ancak 5.491.838.liralık kısmı tahsil edildiğinden, bakiye 224.501.267.TL.'den işverenin kusursuzluğunu ve önceki davadaki % 50 hakkaniyet indirimi oranını göz önünde tutan davacı Kurum, sadece 109.527.195.TL.'yi, yani BK. m. 43-44'e göre yapılacak hakkaniyet indirimini, önceki davada uygulanan hakkaniyet indirimi oranını kendisi benimseyerek, indirimli miktar olarak istemiş ve yerel mahkeme örnek bir şekilde bu isteği aynen kabul etmiştir.
Davalı avukatının temyizi üzerine Yargıtay Onuncu Hukuk Dairesi'nin 8.11.1994 tarih ve 12291/18484 sayılı ilamıyla, o güne kadarki uygulaması ve içtihadını değiştirerek, yazılı şekilde yerel mahkeme kararını bozmuş, yerel mahkeme direnmiş, davalının temyizi üzerine yüksek Hukuk Genel Kurulu dahi, Özel Daire görüşünü benimseyerek; yazılı gerekçelerle direnme kararını bozmuştur.
Bu karara aşağıdaki gerekçelerle karşıyım, şöyle ki;
A) Usul yönünden:
Özel Daire çoğunluğu, 30 yılı aşkın bir tatbikatı ve yerleşmiş içtihadı, Yargıtay Kanununun 15/b maddesindeki prosedürü işletmeden ve kendisini yasa koyucu yerine koyarak ve anılan maddeye aykırı bir şekilde değiştirmiş ve Hukuk Genel Kurulu'nun sayın çoğunluğu da, bu gerçeği göz ardı ederek, İçtihadı Birleştirme mekanizmasını işletmeden, konuyu kendisi çözümleyerek, anılan maddeyle kurulan sistemin işlemesini engellemiştir.
Bu yönteme karşıyım.
B) Esas yönünden:
Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 9-10. maddeleri olup, bu maddelerdeki koşulların oluştuğu, hatta bu konularda kesin hüküm bulunduğu ve bu davanın, kanun ve kararnamelerle yapılan gelir artışlarına ilişkin olduğu konularında, uyuşmazlık yoktur.
Uyuşmazlık, kaçak işçi = kayıt dışı işçi çalıştıran ve primlerini ödemeyen, yasal yükümlülüklerini yerine getirmeyen işverenlere ilişkin 9-10. maddelere dayanan davalarda, yasal prosedüre uygun olarak kayıtlı işçi çalıştıran, bildirgelerini veren ve primlerini ödeyen fakat sigorta olayının meydana gelmesinde, özel maddede (= 26. madde) yazılı türden kusuru bulunan işverenlere rücu edilmesi konusunu düzenleyen 26. maddedeki tavan sınırının, kıyasen uygulanıp uygulanmayacağı, keza kıyasen uygulamanın zorunlu olduğu görüşünün geçerliliği için gösterilen gerekçelerin varit olup olmadığı konusundadır.
Hemen belirtilmesi gerekir ki, sayın çoğunluğun kararında, her nedense, 9-10. maddelerin kaçak işçi çalıştıran, Kurum'a prim ödemeyen ve kayıt dışı iş gören yasal yükümlülüklerini yerine getirmeyen işverenlere rücu edilmesi konusunu düzenlediği, kuvvetle vurgulanacağı yerde, olayın bildirimsiz sigortalı çalıştırma gibi, sanki masumane bir olgudan-işe giriş bildirgesi verilmemesinden kaynaklandığı şeklinde, bir takdim tarzına yer verilmiştir. Bu eksiklik, sayın çoğunluğu, sonuçta, kıyasın caiz olduğu görüşüne getirmiştir. Oysa, ülke gerçekleri göz önünde tutularak, kaçak işçi çalıştırmanın yaygın bir uygulaması bulunduğu, sosyal güvenlik sistemini ve ülke ekonomisini temelden sarstığı vurgulanmalıydı. Kaçak işçi çalıştırma vakıası ile, 9-10. maddelerin, bunu önlemenin medeni cezası olduğu gerçeğinin telaffuzundan özenle kaçınılmıştır.
Burada öncelikle, 9 ve 26. maddelerin hukuksal niteliklerini açıklamak gerekir. Şöyle ki, 506 sayılı Kanunun m. 10, işyerinde sigortalı çalıştırıldığının işveren tarafından süresinde Kurum'a bildirilmemesi halinin işverene yönelik müeyyidesini düzenlemektedir. İşveren çalıştırdığı sigortalıları, örneği Kurum'ca hazırlanacak bildirgelerle (işe giriş bildirgesi) en geç bir ay içinde, m. 9 uyarınca, Kurum'a bildirecektir. Şayet bildirmez ise, sigortalıyı kaçak çalıştırmış olacaktır. Prim ödemeksizin, yasal yükümlülüklerini yerine getirmeden çalıştırmış olacaktır. İşte kaçak çalıştırılan bu kişiler, bildirim süresi geçtikten sonra, kazası, meslek hastalığı, hastalık ve analık risklerinden herhangi birine maruz kalırlarsa, kaçak çalıştırılmalarına, Kurum'a tescilli olmamalarına rağmen Kurum, kendilerine gerekli sigorta yardımlarını yapacaktır.
Ancak m.10/3 uyarınca yapılan ve ileride yapılması gerekli bulunan her türlü masrafların tutarı ile, gelir bağlanırsa, bu gelirin 22. maddede sözü geçen tarifeye göre hesap edilecek sermaye değerleri tutarı, 26. maddede yazılı sorumluluk halleri aranmaksızın, işverene ayrıca ödettirilecektir". Oysa, iş kazası, meslek hastalığı halinde, Kurum'un harcamaları m. 26 ve hastalık halinde ise m. 39, 41 uyarınca, işverene ve üçüncü kişilere, rücuan ödettirilebilmektedir. Madde 10/3'de ise Kurum'un karşıladığı risk, iş kazası, meslek hastalığı ve hastalık ve analık riski olmasına karşın, o maddelerden ayrı, halefiyete dayanmayan, sırf işverene ve onun bildirge vermeme eylemine yönelik, bağımsız bir rücu davası öngörülmüştür. Halefiyete dayanmamaktadır. Çünkü, işveren sigorta olayının meydana gelmesinde, kusursuzluğu nedeniyle, sigortalısına karşı sorumlu olmasa bile, bildirge vermemesi yüzünden, Kurum'a karşı sorumlu olabilmektedir. İşveren sigorta olayının meydana gelmesinde, ister kusurlu, ister kusursuz olsun, bildirge vermemesi nedeniyle, Kurum'a karşı sorumlu olacaktır. Yani, burada, işverenin bildirge vermeme-kaçak işçi çalıştırma eylemi, bir çeşit medeni ceza ile, kusursuz rücu tazminatı sorumluluğu ile, cezalandırılmaktadır. İşverenin bu eylemi, ayrıca 506 sayılı Kanun m.140/b uyarınca, idari para cezası ile dahi müeyyidelendirilmiştir. İşverenin, m.10/3'e dayanan sorumluluğunun haleflik ilkesi ile ilgisi olmadığı 10. HD.'nin 7.2.1984 T. ve 14444/1527; 8.3.1987 T. ve 921/1096 s.; 14.9.1987 T. ve 4220/4215 s.; 24.3.1992 T. ve 2264/3672 s.; 27.3.1990 T. ve 8961/ 2902 s.; 30.5.1989 T. ve 2781/4811 s.; 6.3.1989 T. ve 187/2054 sayılı kararlarında ve öteki bir çok kararlarında vurgulanmıştır.
Gerçekten, burada, işyerinde kaçak çalıştırılan işçiye yardım yapma yükümü, Kurum'a, özel bir kanun maddesiyle yükletilmiştir. İşçi, sigortalı olarak tescilli olmadığı halde, sosyal bir düşünceyle S.S. Kurumu devreye sokulmuş, belli risklerle karşılaşması halinde, ona, yardım etmekle mükellef kılınmıştır. İşçi de icabında işveren ve işyeri de, tescilli olmadığı ve Kurum'ca bilinmediği ve de işverenden hiç bir prim ve yarar sağlamadığı halde, sırf ekonomik açıdan güçsüz olan işçi, ortada kalmasın diye, Kurum, yükümlülük altına sokulmuştur. İşveren, sigorta olayının meydana gelmesinde kusursuz da olsa, diğer bir deyimle, m. 26 uyarınca işverene rücu caiz olmasa bile m.10'a göre rücu mümkün olacaktır. Madde 26'ya giren hallerde, işveren prim ödediği ve iş kazası ve meslek hastalığına karşı işçinin resmi sigortalanması işlemini sağladığı için, kusuru olmayan olaylarda, sorumluluktan kurtulmakta, m.10'da ise, kaçak çalıştırma, sigortalattırmama eylemi nedeniyle sigorta olayının oluşmasında kusuru olmasa da, Kurum'u yasal yardım yükümlülüğü ile karşı karşıya bıraktığı için, işveren, Kurum'un giderlerini karşılamakla yükümlü tutulmaktadır. Böyle bir sonuç ve ilişkide, ne klasik, ne de temelinde rücu hakkı bulunan türden, yasal bir halefiyet söz konusu değildir. Madde 26'da ise, kanundan doğan ve temelinde rücu hakkını içeren bir halefiyet ilişkisi vardır ve bu nedenle, oradaki işverenin rücu sorumluluğuna, önceleri Yargıtay İçtihatlarıyla ve sonra 3395 sayılı Kanunun bu içtihatları benimsemesi ile yasal olarak, ...sigortalı veya hak sahipleri kimselerin işverenden isteyebilecekleri miktarla sınırlı olmak üzere şeklinde bir tavan sınırı uygulanmıştır. Şu halde, 26. maddede tavan sınırı uygulanması, haleflik ilkesinin gereği ve sonucudur. Madde 10'a dayanan davalar ise, haleflik ilkesine dayanmayıp, kaçak işçi çalıştırmanın medeni cezasını oluşturmakla, böyle bir sınırlamaya tabi tutulmamıştır. O kadar ki, 3395 sayılı Kanun ile 26/1. madde değiştirilerek tavan sınırı konurken,10/3. maddeye hiç dokunulmamıştır. Yasa koyucunun bu davranışı tamamen bilinçlidir.
İmdi, m. 10/3'e dayanan tazminat davalarında sorumluluğun sınırı ve kapsamı nedir? Bunu m.10/3, Kurum'ca yapılan ve ileride yapılması gerekli bulunan her türlü masrafların tutarı ile, gelir bağlanırsa bu gelirin 22 maddede sözü geçen tarifeye göre hesap edilecek sermaye değerleri tutarı, 26. maddede yazılı sorumluluk halleri aranmaksızın işverene ayrıca ödettirilir şeklinde belirlemektedir. Demek ki, her ne masraf yapılmışsa veya gelirlerin peşin sermaye değeri ne ise; o, işverenden alınacaktır. 26. maddede ise, aynı şeylerin, yani gider ve gelirlerin peşin değerlerinin, hemen aynı sözcüklerle işverene ödettirileceği yazılı olmakla beraber, sigortalı veya hak sahibi kimselerin işverenden isteyebilecekleri miktarla sınırlı olarak şeklinde bir tava sınırı getirilmektedir. Bu sınır, 10/3. maddede yoktur. Daha önce halefiyetten hareketle, içtihaden kabul edilen bu tavan sınırını, 3395 sayılı Kanunla 26/1. maddeye ekleyen yasa koyucu, yukarıda belirtildiği gibi 10/3. maddeye hiç dokunmayarak 10. madde için böyle bir sınır söz konusu olamayacağını, özellikle ifade etmiş olmaktadır. İsteseydi, m.10'a da, aynı sınırı koyardı.
Bugüne kadarki Yargıtay uygulaması da, istisnasız bu görüşler çerçevesinde şekillenmiş iken, bu davada, yasal düzenlemelerin espirisine, hukuki dayanaklarına ve açık yasa metinlerine aykırı bir tarzda, Hukuk Genel Kurulu çoğunluğu tarafından, 506 sayılı Kanun m.10/3'e dayanan davalarda da, m. 26'daki tavan sınırının kıyas yoluyla uygulanması gerekeceği kararlaştırılmıştır.
Oysa, 26. maddedeki tavan sınırı,10. maddeye dayanan rücu davalarında kıyasen uygulanamaz. Neden uygulanamayacağının gerekçelerini sıralamadan önce, sayın çoğunluğu bu kanıya vardıran kimi hatalı görüşleri belirlemek gerekir.
Genel Kurul kararında, 26. madde ile 10. maddenin ayrıldığı tek noktanın, birinin kusurlu ötekinin kusursuz sorumluluğa ilişkin olduğu, tek bir noktada ayrılığın kıyası engellemeyeceği ifade edilmiştir. Oysa, ayrılık tek noktada değil, birçok noktadadır. Tek noktada ayrılıyorlar, kıyas bu sebeple caizdir demek, büyük bir hukuksal yanılgıdır. Zira,10. madde kusursuz bir mesuliyet halini düzenliyor denebilirse de, aslında, burada işverenin bildirge vermeme- (yapması gereken bir işi yapmama eylemi) vardır. Ve bu eylemi, m.10/3'deki müeyyide ile, medeni ceza ile cezalandırmıştır. Demek ki, burada işverenin, yapmama şeklinde, menfi, kusurlu bir eylemi vardır. Ve bu eylemin cezası konmuştur. Kusursuz mesuliyet kavramı ile, sigorta olayının meydana gelmesinde, kusursuz da olsa, bu müeyyidenin tatbik edileceği vurgulanmaktadır. Oysa, 26. madde de, işçisini Kurum'a bildiren, primini ödeyen, yasal yükümünü yerine getiren, kısaca yasal çalışan işveren, o maddede yazılı özel kusurları işlerse; diğer bir deyimle, sigorta olayının meydana gelmesinde açıklanan türde kusuru sebkederse, bu kusurlu eylemi ile zarara uğrattığı işçisine, Kurum'un yasal yükümlülüğü gereği yaptığı harcamaları, Kurum işçinin halefi olarak işverenden isteyebilmektedir. ikinci fıkrası ile de, olaya karışan üçüncü kişi ve kusurları varsa onları çalıştıranlara da rücu edebilmektedir.
Bu önemli farktan başka ikinci fark,10. maddedeki dava açıklandığı gibi, medeni ceza olup; haleflik ilkesine dayanmazken, 26. madde suigeneris kanuni haleflik ilkesine dayanmaktadır. Ve 26. maddeye tavan sınırı, haleflik ilkesi nedeniyle konulmuştur. Bu yön, 1.7.1994 T. ve 3/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da vurgulanmıştır. Zira, haleflik söz konusu olmadıkça, tavan sınırı konamaz. Onuncu maddeye tavan sınırı konmamış olmasının, en önemli sebebi de budur.
Üçüncü fark,10. maddenin hem iş kazası ve meslek hastalığı, hem hastalık, hem analık sigortalarını kapsamasına karşın, 26. maddenin sadece iş kazası ve meslek hastalığı sigortası koluna münhasır bulunmasıdır.
Dördüncü fark, amaç bakımındandır. Onuncu madde, sigortalının tescilini sağlamayı, kayıt dışı-kaçak işçi çalıştırılmasını engellemeyi amaçlamaktadır. Bu amaç, primli sistemle, çalışan bir sosyal güvenlik sisteminde, yaşamsal bir önem taşımaktadır. Yaptırımların da bu amaçla paralel olması doğaldır.
26. maddede ise, böyle bir amaç yoktur. Orada işveren sigortalılarının bildirgelerini Kurum'a vermiş, yasal yükümlülüklerini yerine getirmiş, primlerini ödemiştir. Orada, sadece işverenin işçi sağlığı ve iş güvenliği önlemlerine uyması, uymaz ise kusuru oranında rücu tazminatı ödeyeceği öngörülmüştür. Fakat orada Kurum, sigortalının halefi olarak bu rücu davasını açtığından, sigortalının-işçinin işverenden isteyebileceği tazminat miktarı-kadar, sınırlı bir tazminat yükümlülüğü bulunduğu ifade edilmiştir.
Görülüyor ki, bu iki madde arasında bir noktada değil, dört ayrı noktada farklılık mevcut olup, bunlar nitelikçe de ayrı müesseseleri oluşturmaktadırlar.
Sayın çoğunluğun, 10. maddedeki sorumluluk halleri aranmaksızın ibaresinin, 10. maddedeki sorumluluğun, kusursuz sorumluluk olduğu anlamına geldiği tazminat miktar ve tavanı ile ilgili olmadığı biçimindeki yorumu dahi, hatalıdır ve yanlıştır.
Bu sözcüklerin, 26. maddedeki kusur halleri aranmaksızın 10. maddeye göre sorumluluk gerçekleşir anlamına geldiği kuşkusuzdur. Fakat, sadece bu anlamla sınırlı değildir. Kimileri, tavan sınırı 3395 sayılı Kanunla 26. maddeye konulduğu ve 10. madde 506 sayılı Kanunun kabul tarihi olan 17.7.1964'den beri aynen mevcut olduğu için, sorumluluk halleri sözcüklerinin sonradan yürürlüğe giren bir kanunla getirilen tavan sınırını içermeyeceğini savunmaktadırlar. Çoğunluk kararında da ifade edildiği ve 26. madde değişiklik gerekçesinde yazıldığı gibi, 3395 sayılı Kanun, 26. maddedeki işverenlerin rücu tazminatı sorumluluğuna, tavan sınırını getirirken, Yargıtay'ın 3395 sayılı Kanundan önce mevcut olan müstekar içtihadını, kanun metnine ithal etmiştir. Diyelim ki, bu içtihat rücu tazminatını sigortalı veya hak sahibi kimselerin işverenden isteyebileceği miktarla sınırlı tutuyordu ve 506 sayılı Kanunun kabulünden çok önceki tarihlere kadar uzanan bir geçmişi vardı. O halde, yasa koyucu, bu tavan sınırının 26. madde bakımından, uygulamada mevcut olduğunu, aksine 10. madde bakımından da böyle bir sınırlamanın mevcut olmadığını biliyordu. Ve düzenlemesini buna göre yapmıştır. Bu bakımdan 10/3. madde de ...26. maddede yazılı sorumluluk halleri aranmaksızın işverene ayrıca ödettirilir.. demiş idi.
Sorumluluk halleri tabiri kapsamlı bir sözcüktür. Sadece kusur aranıp aranmayacağına matuf değildir. Bir sorumluluğun, özel bir maddede sınırlı bir sorumluluk olarak düzenlenmesi halinde, bu sorumluluk sınırı dahi, sorumluluk halleri kapsamı içinde düşünülür. Sorumlu kişi, nasıl sorumlu olacak, ne kadar sorumlu olacak? Esasen sorumlulukta önemli olan, sorumluluğun kapsamıdır. 26. madde sorumluluğun kapsamını, kusurlu ve sınırlı bir sorumluluk olarak belirlemiş iken ve 10. maddede ise, bu maddeye göre sorumlulukta 26. maddedeki sorumluluk halleri aranmaz denilmiş iken, bu son deyimin kusuru kapsayıp, sorumluluk sınırını kapsamadığını savunmak tam bir çelişki ve yanılgı oluşturur.
Sayın çoğunluğun bu kararındaki diğer bir yanılgı ve çelişki, rücu alacağının miktar ve hesap şeklinin, gerek 10 ve gerek 26. maddeye dayanan rücu davalarında aynı olduğunun, ileri sürülmesidir. Rücu davalarında tazminatın belirlenmesinde kullanılan iki çeşit tavan mevcuttur. Bunlardan birisi; iç tavan, yani Kurum'un sigortalıya yada hak sahiplerine yaptığı masraflar ve gelir bağlanmış ise peşin sermaye değerleri toplamıdır. Bu konuda her iki maddede bir fark olmadığı doğrudur. Esasen olamazda. Çünkü Kurum, ne harcamışsa onu isteyebilecektir. Bu, her iki rücu davasında aynıdır. Fakat, dış tavan, yani sigortalı veya hak sahibi kimselerin işverenden isteyebilecekleri miktarı belirleyen tavan, 26. maddede mevcuttur.10. maddede mevcut değildir, Bunun gerekçeleri yukarıda açıklanmıştır. Bu dış tavanın hesaplanma biçimi ise, iç tavanınkinden tamamen farklıdır. Hal böyle iken, her iki davada tazminatın hesap şekli aynıdır, demek büyük bir yanılgıdır. Kaldı ki 26. maddede dış tavan, saptanan kusur oranına göre belirlenecektir. Bunun 10. maddeye aynen uygulanamayacağını fark eden Özel Daire ve Genel Kurul çoğunluğu, kararlarında, tavan hesabının kusur nazara alınmaksızın ve bu yönden kusur indirimi yapılmaksızın gerçekleştirilmesini öngörmek zorunda kalmışlardır. Buna rağmen, gerek 10 ve gerek 26. maddede rücu alacağının hesap şeklinin aynı olduğunu yazmaları, tam bir çelişkidir.
Sayın çoğunluğun kararındaki diğer bir yanılgı, 992/3 esas sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararıyla, her artışın ayrı bir olgu sayılıp zamanaşımı olay tarihinden değil, artışın onay tarihinden itibaren hesap edileceğinden, davanın zamanaşımı, hükümleri ile sınırlandırılması yoluna gidilemeyeceği şeklindeki sözlerdir. Bu talihsiz sözler tam bir yanılgıyı içermektedir. Gerek Resmî Gazete'de, gerek Yargıtay Kararları Dergisi'nde yayımlanan bu İçtihadı Birleştirme Kararının,10. maddedeki rücu davasıyla hiç bir ilişkisi bulunmadığı gibi; bu kararda 506 sayılı Kanunun 10. maddesine ilişkin hiç bir sözcük ve mütalaaya yer verilmemiştir. Bunun aksini söylemek mümkün olmadığı halde, 26/1. maddeye ilişkin bulunan bu içtihadı birleştirme kararından bahsedilerek,10. maddeye dayanan rücu davalarının zamanaşımıyla sınırlandırılamayacağı sonucunun nasıl çıkarıldığını anlamak mümkün değildir. Olsa olsa, 10 ve 26. maddedeki rücu davalarının biri birine benzediği yollu saplantının etkisiyle, bu sözcükler kullanılmış olabilir gerçeğe ve sosyal güvenlik hukukunun verilerine tümüyle aykırıdır.
Bir defa, 26/1. maddeye dayanan rücu davalarının tabi olduğu zamanaşımı süresi, başlangıcı ve revalovize edilen gelirlerin peşin değerinin dava konusu yapılabileceği, o tevhidi içtihat kararında çözümlenmiştir. 506 sayılı Kanunun 10. maddesi haleflik ilkesine dayanmadığı için, burada akdi zamanaşımı uygulanmayıp, bildirge vermeme, kaçak işçi çalıştırma haksız eylemi nedeniyle, zarar meydana geldiğinden dolayı, BK. m. 60'daki haksız eylem zamanaşımı tatbik edilir. Ve bilindiği gibi bu zamanaşımı zarar görenin, yani burada Kurum'un, zarara ve faile ıttılası tarihinden itibaren bir sene ve her halde olayın vukuundan itibaren 10 seneden ibarettir. Hal böyle iken 1994 tarih ve 3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında sözü edilen kuralların ve akdi zamanaşımı hükümlerinin burada da uygulanacağından söz edilmesi ve zamanaşımı kurallarının dahi 10. maddeye dayanan rücu tazminatını kanıtlayamayacağı sonucuna varılması, fiili ve bilimsel gerekçelere uymayan bir yanılgıdır. Bu davaların zamanaşımı süreleri de, tabi oldukları zamanaşımının cinsi de ve başlangıç tarihi de farklı olup, bu yön, 506 sayılı Kanunun 10 ve 26. maddelerine dayanan rücu davalarının diğer bir ayrılığını kanıtlamaktadır. Genel Kurul kararındaki diğer bir yanılgı, BK. m. 43-44'ün, madde 10'a dayanan rücu tazminatlarında yetersiz kaldığının belirtilmiş olmasıdır. Sayın çoğunluğun kararının sonunda dahi BK. m. 43-44'ün uygulanması ve sonuca böyle varılması istenilmekte olduğu halde, bir yandan da bu maddelerin yetersizliğini savunmak çelişkidir.
Aslında, burada sorun şudur:
Madde 10'a dayanan rücu davalarında, koşullar oluşmakla beraber, sigorta olayının meydana gelmesinde, işverenin hiç kusuru yoksa veya belli bir oranda ise, buna karşın sigortalı, üçüncü kişiler kusurlu iseler veya kaçınılmaz etkenlerin olayda, payı varsa, bunlar, tazminatın şümulünün tayininde hiç etkili olmayacak mıdır? Dairemizin, giderek Yargıtay'ın uygulaması da, bu haller, genel hüküm niteliğinde olup, bu davalarda da uygulanması gereken, Borçlar Kanunu madde 43 ve 44 çevresinde, tazminatta bir indirim nedeni olarak kabul edilmektedir. Bu konuda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Ne var ki, ekonomide enflasyonist baskıların etkili olduğu dönemlerde,10. madde çevresinde, Kurum'ca karşılanan riskler nedeniyle, özellikle sigortalılara gelir bağlanan hallerde, bu gelirlerde, zaman zaman, kanun ve kararnamelerle ayarlamalar ve artışlar yapılmaktadır. Bu işlemler, büyük oranda enflasyonun gelirde meydana getirdiği erimeyi gidermek, kısmen de gelir seviyesini iyileştirmek amacıyla yapılmaktadır. İşte bu gelir artışları, m. 10/3 çevresinde, işverenden ayrıca istenmektedir. Onuncu Hukuk Dairesi, giderek Yargıtay uygulamasında, bu artışların zamanaşımı sınırları içerisinde istenebileceği kabul edilmektedir. Bu işler, artış gerçekleştikçe devam ettiğinden, sınır arama eğilimi, bu olgulardan doğmuştur. Gerçekten, sonradan yapılan artışlar için, zamanaşımı sınırları içinde, dava açılabilir. Fakat, bu davalar, büyük çapta, Devletin ekonomide istikrarı sağlayamaması ve enflasyonu ortadan kaldıramaması, yada hiç değilse, gelir ve ücretleri eritmeyecek bir orana indirememesi yüzünden açıldığı için, bu risklerin yükünü, tümüyle bildirge vermeyen, kaçak işçi çalıştıran işverene çektirmek, adalet ve nesafete ters düşmektedir. İşveren, bildirge vermemek, kaçak işçi çalıştırmakla, işbu medeni cezayı hak etmekle beraber, enflasyonun oluşması ve sürmesinde bir kusuru olmadığından, artışlara ilişkin rücu davalarında, tazminatın Borçlar Kanunu m. 43, 44 çevresinde, ayrı bir indirime tabi tutulması gerekir. Nasıl ki sigorta olayının meydana gelmesinde işverenin kusuru olmadığı, buna karşın, sigortalı ve üçüncü kişinin kusurlu bulunduğu veya olay kaçınılmaz olduğu zaman, Borçlar Kanunu m. 43 ve 44'e göre, % 50'den az olmamak üzere, tazminatta bir hakkaniyet indirimi yapılıyorsa, işverenin kusuru olmayan, buna karşın devletin kusurundan oluşan enflasyon olgusu nedeniyle yapılan gelir artışlarının rücuan tahsiline ilişkin davalarda da, yeniden bir hakkaniyet indiriminin, aynı maddeler uyarınca ayrıca uygulanması, adalet ve nesafete uygun olur. Diyelim ki, önceki davada, sigortalının karşılıklı kusuru ve işverenin kusursuzluğu nedeniyle, işveren, gelirlerin % 40'ı oranında rücu tazminatıyla sorumlu tutulsa, artış davasında yukarıda açıklanan nedenlerle, % 20 oranında bir hakkaniyet indirimi de göz önünde tutularak gelir artışlarının % 80'i indirilip, % 20'si ile sorumlu tutulabilir. Sonradan açılacak davalarda, bu indirim adal ve nesafetin gerektirdiği bir miktar olarak belirlenebilir ve icabında tazminattan sarfı nazarda edilebilir. Diğer bir deyimle, artışlardaki enflasyon payının, önceki davada uygulanan hakkaniyet indirimi oranını artırıcı bir etken olarak kabulü, icabeder.
Bu işlem, 506 sayılı Kanun m. 10/3'deki özel hükme, Borçlar Kanunu m. 43, 44'deki genel kurallarının uygulanması suretiyle gerçekleştirmiş olur ve tamamen yasaya uygun bir nitelik taşır.
Bu imkan ve yol ve yasal cevaz varken, nitelikçe, kıyası caiz olmayan, başka yasal rücu sistemlerine, kurumlarına ait, yöntem ve müesseseleri, tüm Yargıtay uygulamasına ters düşecek biçimde, m.10/3'e dayanan artış davalarında, kıyasen uygulamaya kalkışmak, kanuna aykırı ve hukuk düzenini altüst eden, dava ekonomisi ilkesine de uymayan bir davranıştır.
Çoğunluğun kabulünün aksine, BK. m. 43-44; hakime, hükmü adalet ve nesafete uygun hale getirmek için, hukuksal müesseseleri zorlamadan, sarsmadan, altüst etmeden, geniş bir insiyatif tanımaktadır. Bu mukayeseli hukukta da böyle kabul edildiği halde, anılan genel nitelikli hükümlerin, yetersizliğini savunmak, bilimsel verilere aykırıdır ve müesseseleri zorlayacak, sarsarak, altüst ederek kıyasa gitmeyi asla gerektirmez. Hakim, Borçlar Kanunu m. 43-44 gereğince işin özelliğini kaçak işçi çalıştırmanın vahametini yasa koyucunun amacını ve o maddelerde yazılı öteki unsurları denkleştirerek, sorumluluğu, adalet ve nesafete uygun bir yerde noktalayabilir. Rücu tazminatından sarfınazar bile edebilir. Onun için bu maddeler, hiç bir zaman yetersiz sayılamaz. Bunlar yetersiz, kıyasa gidelim denilemez. Hak ve nesafet kıyası gerektiriyor, usul hukukunun ve maddi hukukun evrensel kuralları, bunu gerektiriyor denilemez. Böyle bir evrensel kural yoktur. Esasen burada kıyas mümkün değildir. Kıyas müessesesine ilişkin hukukun genel ilkeleri, böyle bir, kıyası yasaklamaktadır. Şöyle ki; burada öncelikle kıyasın ilkelerinden söz etmek zorunludur.
Hukukta kıyasın hangi koşullarda yapılabileceği ve kıyasın ilkeleri, şöyle özetlenebilir: (Bakınız,
- Meier-Hayoz, Berner Kommentar, Bern 1966, Art, 26B, Nr. 346-348,
- Prof. Dr. Zahit İmre, Medeni Hukuka Giriş, Shf:199-211, İst.1986,
- Karl Larenz; Algemeiner Teil Des Deutschen Burgerlichen Rechts 6 Auflage, München,1983 S. 77,
- Reinhold Zippelius, juristicsche Methodenlehre, 4 Auflage, München 1985, Shf: 60 dvm.,
- Jurgen Baumann, Einführung Die Rechtsnissen Schaft, 7 Auflage, München 1984, Shf:110-112,
- Prof. E. Hırsch, Wolf Çernis Çevirisi, Ankara 1978, Shf:106-107,
- Prof. Dr. H.V. Velidedeoğlu, T.M.H. Umumi Esasları, İst.1951, Shf: 31,
- Prof. Dr. Y. Karayalçın, Hukukta Metod,1994, Shf:103 ve dvm.,
- Dr. Egger, İsviçre Medeni Kanunu Genel Giriş, Wolf Çernis Çevirisi, Shf: 73 ve dvm.).
1- Belli münasebeti düzenleyen kanun hükmünün, başka konularda dahi uygulanacağını, Kanun metni açıkça düzenler. Böyle hallerde o hüküm, tartışmasız biçimde öteki münasebete uygulanır.
Bizim olayımızda, 26. maddenin 10. maddeye dayanan davalarda uygulanacağı konusunda açık bir cevaz bulunmadığı tartışılamayacağından, böyle bir açık kıyasın, söz konusu olmadığı meydandadır. Aksine ... 26. maddedeki sorumluluk halleri aranmaksızın... şeklinde ifade edilmiş bir kıyas yasağı vardır.
2- Açık bir kıyasın uygulama buyruğu-cevazını öngören bir hüküm yok ise, kıyas ancak aşağıdaki koşullar oluştuğunda uygulanabilir:
a) Kanunda boşluk bulunmalıdır. Davanın yasal dayanağını oluşturan yasa, ilgili tarafların hak ve borçlarını düzenlerken, bir eksiklik, boşluk bırakmalıdır. Diğer bir deyimle hukuki bir sorunu düzenleme dışı bırakmalıdır. Mevcut kuralların yorumuyla, düzenleme boşluğu bulunup bulunmadığı öncelikle saptanmalıdır. Düzenleme boşluğu yoksa, kıyas yapılamaz. Düzenleme boşluğu bulunup bulunmadığı, yorum yoluyla belirlenmeye çalışılırken, kanundaki temel düşünceler, amaçlar göz önünde tutulur.
Davanın yasal dayanağını oluşturan 10. maddede; ...Kurum'ca yapılan ve ileride yapılması gerekli bulunan her türlü masrafların tutarı ile gelir bağlanırsa bu gelirlerin, 22. maddede sözü geçen tarifeye göre hesap edilecek sermaye değerleri tutarı, 26. maddede yazılı sorumluluk hallen aranmaksızın işverene ayrıca ödettirilir... denilmiştir. 26. maddedeki gibi ...sigortalı veya hak sahibi kimselerin işverende isteyebilecekleri miktarla sınırlı olmak üzere... denilmemiştir. O halde, kıyasen uygulaması istenilen maddede sınırlı,10. maddede ise böyle bir sınır olmaksızın sorumluluk öngörülmüştür. Onuncu maddede sorumluluğun miktarı açıkça belirtilmiştir. Hiç bir kanun boşluğu yoktur. Kanunun metni ve amacı açıktır. Sorumluluk miktarı açısından bir düzenleme boşluğu bulunduğundan söz edilemez. O halde, kıyasın vazgeçilmez unsuru olan Kanun boşluğu bulunması unsuru, davanın yasal dayanağını oluşturan 10. maddede mevcut değildir.
b) Vakıalar ve bunlara uygulanacak hukuksal müesseseler arasında benzerlik bulunmalıdır. Benzerlik olmayan hallerde kıyas uygulanamaz.
Olayımızda, yani 506 sayılı Kanun m. 10'a dayanan olayda; sorumluluk nedeni, kaçak-kayıt dışı işçi çalıştırılması; işyerinde çalıştırılmaya başlayan işçinin bir aylık yasal süre içerisinde S.S. Kurumu'na bildirilmemesi ve işçinin tescil dışı kalmasına yol açılmasıdır. İşçinin iş kazası ve meslek hastalığına maruz kalması ikincil bir nedendir.
Oysa, 506 sayılı Kanun m. 26'ya dayanan davalarda, işçi yasal süresinde Kurum'a bildirilmiş, tescili sağlanmış primleri ödenmiştir. İşveren bu konulardaki yasal yükümlülüklerini yerine getirmiştir. Ancak işverenin, başka konularda, yani iş güvenliği ve işçi sağlığına ilişkin konularda kusuru vardır. Bu nedenle sorumlu tutulmaktadır.
Bu iki rücu müessesesinin benzer olmadıkları ve ayrıldıkları noktalar, yukarıda çoğunluğun kararının benzerlik konusundaki gerekçeleri değerlendirilirken etraflıca açıklanmıştır.
O halde, gerek olaylar, gerekse 10 ve 26. maddeler arasında benzerlik yoktur. Aksine orada açıklanan ayrılıklar vardır. Böylece benzerlik koşulu da oluşmadığından kıyas caiz değildir.
c) Kıyas edilen ve kıyasen uygulanan hükümler arasında bir amaç birliği amaçsal eşdeğerlilik bulunması lazımdır. Böyle bir amaçsal birlik ve eşdeğerlilik var ise kıyas yapılabilir. Yok ise kıyas yapılamaz.
Bizim problemimizde, kıyasen uygulanan 26. madde ile, kıyas edilen 10. madde arasında hiçbir amaç birliği ve amaçsal eşdeğerlilik yoktur. Onuncu maddede yasa koyucu tescilli, primli bir sigorta sistemi sağlamak, bunun içinde kayıt dışı-kaçak işçi çalıştırılmasını önlemek, işverenlerin prim ödeme yükümlülüklerinden sıyrılmalarını engellemek istemiştir. Bu konu sigorta sisteminin aktüeryal dengesi ve ülke ekonomisi ve sosyal güvenlik sisteminin işlerliği açısından fevkalade, önemli olduğu için, bu amaçlara aykırı girişimlerin 10. maddede, cezai açıdan 140. maddede, özel bir biçimde, hukuki ve cezai müeyyideye bağlamıştır. Bu yaptırımların kuvvetini, yasa koyucunun amacına aykırı biçimde kıyas yoluyla zayıflatmaya hakimin yetkisi yoktur. Bu yasa koyucunun işidir. Hakimin bu amaçları ortadan kaldıracak kıyas uygulaması, bir çeşit fonksiyon gasbıdır. 26. maddenin amacı ise, tamamen farklıdır. Orada işçi Kurum'a bildirilmiştir. Tescili sağlanmıştır. Primleri ödenmiştir. Orada işverenin rücu tazminatıyla müeyyidelendirilmesinin amacı işverenin iş güvenliği, işçi sağlığı önlemlerini almaya özen göstermesini ve suç sayılır eylemlerden kaçınmasını sağlamaktır.
Görülüyor ki, iki madde arasında, hiç bir amaç birliği ve amaçsal eşdeğerlilik yoktur.
O halde, bu unsurlar da gerçekleşmediğinden burada kıyas caiz değildir.
d) Kıyasta eşit değerliye eşit davranılmalıdır.
Eş değer iki kanunun birinde mevcut olan kuralların uygulanması, öteki konudaki kural yokluğunun yarattığı eşitsizliği giderebilmelidir. Çoğunluk kararında bu ilkeye de uyulmamış, kaçak işçi çalıştıran işveren ile, yasal şekilde ve yükümlülüklerini yerine getirerek işçi çalıştıran işveren, aynı kefeye konulmuştur. Böylece eşitliğe tamamen aykırı, sosyal güvenlik sisteminin özelliklerini, finansman ve aktüeryal dengesini ve ülke ekonomisini dikkate almayan bir sonuca ulaşılmıştır. Adeta, kaçak-kayıt dışı işçi çalıştırılması, teşvik olunmuştur.
e) Kıyasta en önemli ilkelerden birisi de, kıyasın hukuki güvensizlik yaratmaması, ilgili taraflar çıkarlarının tartılıp değerlendirilmesi, yaşam gerçeklerine, sosyolojik ve ahlaki ölçülere uygun olması zorunluluğudur. Sayın çoğunluğun kararında bu ilkeler de nazara alınmamıştır.
Gerçekten, yasal işçi çalıştıranla, kaçak işçi çalıştıran, kıyas sonucu aynı kurallara tabi tutulursa -h hele yukarıdan beri açıklanan fiili ve hukuki açıklamalara rağmen sayın çoğunluğun yaptığı bu kıyasla, hukuki güven yarattığını, menfaatler dengesini iyi değerlendirdiğini, yaşam gerçekleri ile sosyolojik ve ahlaki ölçüleri gözettiğini söylemek olanaksızdır. Zira, bir ülke ekonomisi ve sosyal güvenlik sistemi için, en kabul edilemeyecek vakıa olan kaçak işçi çalıştırma olgusuna, müeyyidesini her ne sebeple olursa olsun kıyas yoluyla törpüleyerek prim vermek, anılan değer yargısını dikkate almama manasına gelir. Karar bu nedenle de hatalıdır.
f) Kıyasta hakim yetki gasbından sakınmalı, özellikle yasa koyucunun görev alanına müdahale etmemelidir.
Gerçekten, yasama organının amacı, tercihi ve değerlendirmesi kaçak işçi çalıştırmayı engellemek ve müessir bir şekilde hukuki ve cezai yaptırıma tabi tutmak yönünde olup, bu amaçla maddedeki kuralları tercih etmiş ve koymuş iken, hakimin, bunları akamete uğratacak biçimde, yasama organının açık ve kesin tercihi yerine, 26. maddeyi kıyas yoluyla 10. maddeden kaynaklanan davalarda da uygulamak şeklinde tavır ve tercih koyması, bir çeşit fonksiyon gasbıdır. Böyle konularda hakim kanun koyucununkinden farklı bir hüküm veremez.
O halde, 506 sayılı Kanun m. 26.'nın, aynı Kanunun 10. maddesinden kaynaklanan rücu davalarında kıyasen uygulanabileceğini öngören sayın çoğunluğun kararı, kıyas ilkelerine de tümüyle aykırı bulunmaktadır.
g) Öte yandan, bir dönemde; yani 1803 sayılı Af Kanununun yürürlüğü döneminde, Af Kanununun 9/A maddesinde; ...506 sayılı Kanunun,10. maddesinin son fıkrasındaki ödeme, 26. maddedeki sorumluluk hallerinin tahakkuk etmesine bağlıdır... denilerek, 26. maddenin, 10 maddeye dayanan davalarda da uygulanacağı kabul edilmişti. Bu uygulama, zaman içerisinde hükmünü icra ederek ortadan kalktı ve uygulamada bu hükmün 10. maddeyi değiştirmediği ve 1803 sayılı Kanun kapsamı dışında kalan olaylarda, 10. maddenin uygulanacağı içtihaden kabul edilmişti.1803 sayılı Kanunun 9/A maddesi açık bir kıyas hükmüydü. Hükmünü icra edip ortadan kalktı. Sonradan, 506 sayılı Kanunu değiştiren bütün yasalarda, bu yolda bir yeni hüküm konulmadı ve 10. madde değiştirilmedi.
Sayın çoğunluk, bu tarihi değişimi de dikkate almamıştır. 1803 sayılı Kanun madde 9/A'nın ortadan kalkmasıyla açık kıyas olanağının ortadan kalktığını ve sonradan da kıyasa olanak veren hiç bir yasa çıkarılmadığını da, göz ardı etmiştir.
Çoğunluk kararındaki diğer bir hatada şudur:
Kurum, bu sigorta olayı nedeniyle 229.933.105.- TL. peşin sermayeli gelir bağlamış ilk davada bunun 5 milyon lirasını alabilmiş, işbu ikinci davada, ilk davadaki kusur durumları ve hakkaniyet indirimini göz önünde tutarak sadece 109.527.195.TL. istemiştir. Sayın çoğunluk, bozma kararında BK. m. 43-44 ile hakkaniyet indirimi yapılmasını önermiştir.
Oysa, davacının harcamalarına kusur ve hakkaniyet indirimini bizzat uygulayarak bunu dilekçesinde açıklayarak talepte bulunduğu halde mükerrer hakkaniyet indirimi yapılamaz. Bu yön gerek Özel Daire, gerekse Hukuk Genel Kurulu çoğunluğunca gözden kaçırılmıştır. Hakime hakkaniyet indirimi yap demek, mükerrer indirim ve noksan tazminat tahsiline neden olur.
Kaldı ki, çoğunluk kararında, 10. maddenin tavan sınırlaması uygulanmasına cevaz verdiği ve engelleyici bir hüküm içermediğinin ileri sürülmesi ayrı bir yanılgıdır. Bir kusursuz sorumluluk halinin, tavanla sınırlanabilmesi için, yasal cevaz hükmünün bulunması gerekir. İlke olarak, kabul edilen bir sorumluluk halinin, sınırlandırılması, açık kanun hükümleriyle öngörülmelidir. Böyle bir sınır, diğer bir deyimle, ya cevaz hükmü olmadıkça, genel hüküm yok diye, mahiyeti başka bir sorumluluk düzenine özgü sınırlamalar, kusursuz sorumlulukta, kıyasen uygulanamaz.
Bundan başka, çoğunluk kararında, ...tavanın kıyas yoluyla uygulanmasının hak ve nesafet kurallarına uygun düşeceği..... sorumluluğunun bir yerde bitmesi gerektiği..... sonsuza dek dava tehdidi... gibi genel gerekçelerin, özellikle bu davada hiç yeri bulunmamaktadır.
Kaçak çalıştırdığı işçisine, 229.993.105. TL. harcayan Kurum, daha henüz bu meblağın 5 milyon lirasını alabilmiş ve bakiye 109.527.195. TL.'sini dava etmişken bu gibi icapsız ve genel gerekçelerle, yazılı şekilde karar verilmesinde hak ve nesafete uygun bir yön bulunmadığı da ortadadır.
Açıklanan nedenlerle, yerel mahkemenin tamamen usul ve kanuna uygun olan kararının onanması gerekirken, yanlı gerekçelerle bozulmuş olmasına karşıyım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy