(743 S. K. m. 618, 648/2)
Dava: Taraflar arasındaki "meni müdahale, ecrimisil ve kal" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Şişli Asliye 1. Hukuk Mahkemesince meni müdahale ve ecrimisil isteğinin kabulü, kal isteğinin reddine dair verilen 21.6.1994 gün ve 1993/348- 1994/387 sayılı kararın incelenmesi taraf vekillerince istenilmesi üzerine,
Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin 4.4.1995 gün ve 1994/12694- 1995/4809 sayılı ilamıyla;
(... Dosya içeriğine ve toplanan delillere göre davalının tüm, davacının öteki temyiz itirazları yerinde değildir, reddine. Ancak, yıkımı istenen muhdesatın, arsanın bütünlüğünü bozup bozmadığı, arsa sahibinin subjektif yararlanma derecesi gözönünde bulundurularak ve uzman bilirkişinin teknik bilgilerinden yararlanılarak kal'in aşırı zarar doğurup doğurmayacağının takdiri hakime aittir. O halde muhtesatın belirtilen niteliğine ve olayın özelliğine göre yıkımda fahiş, zarardan sözetme olanağı bulunmadığından, kal'e de karar verilmesi gerekirken, aksine düşüncelerle yazılı biçimde hüküm kurulması doğru değildir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Temyiz Eden: 1- Davacı vekilleri
2- Davalı vekili
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: 1- Davacı vakfın, arsa sahibi olarak açtığı davada, davalı kişinin haklı bir nedene dayanmadan ve rızaya başvurmaksızın kendi malzemesi ile davacı taşınmazına çekişmeli binayı yaptığı saptanmış; hükmün, elatmanın önlenmesine ve ecrimisilin tahsiline ilişkin bölümü, Özel Dairece temyizen incelenip (... Dosya içeriğine ve toplanan delillere göre davalı tarafından ileri sürülen tüm temyiz itirazlarının reddine...) denilerek kesinleşmiştir. Hakkındaki karar kesinleşmiş bulunan davalının direnme kararını temyiz etmesi mümkün olmadığından davalının temyiz istemi bu nedenle reddedilmelidir.
2- Davacının temyizine gelince; yerel mahkeme ile daire arasındaki uyuşmazlık; MK.nun 648/2. maddesinin uygulanmasından ve özellikle çekişmeli yapının "kal'inin fahiş bir zararı müeddi olup olmayacağı" noktasında toplanmaktadır.
Bilindiği üzere MK.nun 648/2. maddesinde; (.. Eğer bina, arsa sahibinin rızası alınmaksızın malzeme sahibi tarafından yapılmış ise, yıkılıp sökülmesi; diğer bir anlatımla kal'i aşırı zararın doğumuna yol açmadıkça, arsa sahibi yıkılıp sökülmesini isteyebilir. Yıkım masrafı da malzeme sahibinden alınır) hükmüne yer verilmiştir.
Hemen belirtilmelidir ki, yasada "yıkımda aşırı zarar kavramı" tanımlanmış değildir. Bunun yanısıra, anılan kavram yönünden gerek öğretide gerekse yargısal uygulamada görüş birliği yoktur. Ancak, M.K.nun 648/2. maddesinin uygulanmasında, meydana gelen binanın korunması hususundaki genel yararın gözardı edilemeyeceği kuşkusuzdur. Ne varki, binanın davacı arsa sahibi yönünden de (subjektif olarak) değerlendirilmesi ve hak dengesi kurulmak suretiyle adilane bir sonuca gidilmesi gerekir (M.Reşit Karahasan, Gayrimenkul Hukuk Davaları, İstanbul 1967, sh. 265 vd).
Öte yandan, kural olarak kal'in (yıkımın) fahiş zarar doğurup doğurmayacağının takdiri hakime aittir. Hakim, takdir hakkını kullanırken elbette bilirkişinin yada bilirkişilerin bildirdikleri teknik bilgilerden ve görüşlerinden faydalanacaktır. Ancak, vardıkları sonuç bu yönden (fahiş zarar doğup doğmayacağı yönünden) hakimi bağlamaz. Değinilen ilke, uygulamada kararlı bir şekilde ifade edilmiş ve benimsenmiş bulunmaktadır.
Somut olaya konu yapı, davacının kayden maliki olduğu İstanbul-Feriköy'deki 2897 m2'lik arsaya ruhsata bağlanmaksızın inşa edilen 85 m2 konumlu üçüncü sınıf bir binadır. Çekişmeli bina için verilen rapora, yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda bakıldığında, yıkımın aşırı zarar doğuracağını kabul etmek olanağı yoktur. Esasen, binanın konumu bakımından davacıya ait arsanın bütünlüğünü bozduğu; bundan ötürü, yalnızca isabet ettiği 85 m2'lik arz parçasının değeri ile oranlama yapılarak sonuca gidilemeyeceği açıktır.
Bu itibarla, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi doğru değildir.
O halde, usul ve yasaya uygun bulunmayan direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: 1- Davalının temyiz isteğinin reddine,
2- Davacı vekillerinin temyiz itirazlarının ise kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 20.3.1996 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy