(506 S. K. m. 79)
Dava: Taraflar arasındaki "hizmet tespiti" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 7. İş Mahkemesi'nce davanın reddine dair verilen 31.1.1996 gün ve 1995/1163-1996/5 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 21. Hukuk Dairesi'nin 4.3.1996 gün ve 1996/1070-984 sayılı ilamı ile; (... Davacının, 13.9.1975 tarihinden beri davalıya ait apartman işyerinde hizmet akdine dayalı olarak çalıştığı, inandırıcı nitelikte olan tanık beyanlarından açıkça anlaşılmaktadır. Öte yandan, karar defterinde ismi yazılı ve ücreti ödenen davacı eşi Mehmet Kaya'nın 1970 yılından beri İller Bankası'nda kamu görevlisi olarak çalıştığı ve 1993 tarihinde anılan kurumdan emekli olduğu dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca, işyerinde hizmet akdine dayalı olarak eylemli bir şekilde çalışan kişinin davacı olduğu açık-seçiktir. Bundan başka, ücretin davacı eşine ödenmesi ve kapıcı sözleşmesinin İller Bankası'nda full-time esasına göre çalışmakta olan Mehmet Kaya ile yapılması sonucu etkilemeyeceği de ortadadır.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Temyiz eden: Davacı vekili
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen özel daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının özel daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 23.10.1996 gününde yapılan ilk görüşmede çoğunluk sağlanamadığı için, 06.11.1996 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Davacı, 1.8.1974-4.4.1995 tarihleri arasında davalının apartman işyerinde, kapıcı olarak çalıştığının tespitini istemiş, yerel mahkeme davayı reddetmiş, davacının temyizi üzerine Yargıtay 21. Hukuk Dairesi kararı bozmuş, mahkeme direnmiş davacının direnme kararında temyiz etmesi nedeniyle, Hukuk Genel Kurulu'nda yapılan görüşmeler sonunda, yerel mahkeme kararı 21. Hukuk Dairesi'nin bozma kararı paralelinde bozulmuş bulunmaktadır.
Bu karara aşağıdaki gerekçelerle karşıyız;
1 - Bozma kararında "...Davacı Teslime'nin 13.9.1975 tarihinden beri davalıya ait apartman işyerinde hizmet akdine dayalı olarak çalıştığı inandırıcı nitelikte olan tanık beyanlarından açıkça anlaşılmaktadır.." denilmiştir.
a- Oysa, ilk önce, davacı, davasında samimi değildir. Davasında 1.8.1974 4.4.1995 arası çalıştığını ileri sürdüğü halde, bu dönemin 1.8.1974 14.9.1975 arasındaki kesiminde, bu işyerinde, Ali Elvanağaç adlı kişinin kapıcı olduğu dosya içeriğindeki yazılı belge ve delillerden anlaşılmaktadır. O halde, başkasının kapıcı olduğu bir dönem için dahi, çalışma iddia etmiştir.
b- Dosyaya göre, varlığı anlaşılan 2 adet müfettiş tahkikatı evrakı tam olarak getirtilmemiştir. Bunlarda, davacının 1.1.1981 tarihine kadar kocası Mehmet Kaya'nın, bu tarihten sonra da kendisinin bu işyerinde kapıcı olduğunu imzalı ifadesinde ikrar ettiğinden söz edilmektedir. Böylesine imzalı beyanı var idiyse, bu beyan davacıyı bağlayacağı gibi, müfettiş tutanakları aksi sabit oluncaya kadar geçerli belgelerden bulunduğu ve aksinin de aynı güçteki delillerle kanıtlanabileceği düşünülürse, 1.8.1974 - 1.1.1981 dönemindeki çalışmanın kabulünde isabetsizlik olacaktır.
c- Davacının kocası Mehmet Kaya, 31.2.1993 tarihinde İller Bankası'ndan emekli olmuştur. Bu tarihten sonrası için, 31.12.1993-4.4.1995 arasında kocasının kapıcılık yapamayacağı faraziyesi yürümez. Bu tarihler arasında pekala çalışabilir. Bu dönemlerde de davacı kadının çalıştığının kabulü, isabetsizdir.
d- Dosya içeriğinde davacının bir tekstil işyerinde çalıştığına ilişkin 1.1.1991 ve 3.1.1993 tarihli işe giriş bildirgeleri vardır. Bu durumda tekstil iş yerinde çalıştığına dair karine vardır. Bu işyerindeki çalışma süresi, koşulları, kapıcılık işyeriyle birlikte yürütülüp yürütülemeyeceği, Sosyal Sigortalar Kurumu ve o işveren nezdindeki dosyalar getirtilip, yöntemince saptanmadan, 1.1.1991'den sonrası içinde çalıştığının kabulü hatalıdır.
e- Sayın çoğunluk, davacının çalıştığını inandırıcı şahit beyanlarına dayandırmaktadır.
Halbuki, apartman işyerinin belgelerinden, davacının kocası Mehmet'in kapıcı olduğu, ücretlerin makbuzlarla ona verildiği belli olduğu gibi, aksine, davalı tanıkları statüleri ve inandırıcı beyanlarıyla, kapıcının ve çalışanın davacının kocası Mehmet olduğunu haber vermişlerdir.
Buna karşın, davacının tanıklarından Gazi Özden, davacının 1974'den beri kapıcılık yaptığını bildirerek 1.8.1974-14.9.1975 arasında Ali Elvanağacın kapıcılık yaptığını gösteren belgelerle, hatta 21. Hukuk Dairesi'nin 13.9.1974'ten beri çalışmayı benimseyen kararıyla çelişkiye düşmüş ve yalan söylemiştir.
Öteki davacı şahidi Mustafa Tuncer, 4 daireli olan apartmanı 6 daire diyerek işyerini bilmediğini ortaya koymuştur. Şahadetin tecezzi kabul etmeyeceği kuralı uyarınca yalan ve yanlış kabulü zorunlu olan bu tanık ifadelerinin ne veçhile inandırıcı görüldüğü izah edilmeksizin, bu beyanlara dayanarak yazılı belgelerin aksinin kabulü de doğru değildir.
f- Davacı, 1986 tarihinde kalorifer ateşçiliği belgesi almıştır. Bundan öncesi için böyle bir niteliği yoktur. Oysa kocası, böyle bir belgeye sahiptir. Bu durumda 1975-1986 dönemi için kapıcılığın gerektirdiği bu tür hizmetleri nasıl yerine getirebileceğinin değerlendirilmemesi de isabetsizdir.
2- Sayın çoğunluğun kararında, davacının eşi Mehmet Kaya kamu görevlisi olduğundan, İller Bankası'nda çalıştığından, eylemli olarak çalışanın davacı olduğu kabul edilmektedir. Oysa Mehmet Kaya'nın İller Bankası'ndaki mesaisi, haftanın 5 günü 9-17 saatleri arasındadır. Apartman işyerinin 4 daireli olması, yapılışı, kalorifer tesisatının niteliği ve yakılış saatleri itibarıyla, Mehmet'in hem T.C. Emekli Sandığı'na tabi işini, hem de kapıcılık işini bir arada yürütmesi mümkündür. Hiç değilse bu yön, yöntemince araştırılmadan, olanaksızlığın kabulü hatalıdır.
T.C. Emekli Sandığı Kanunu'na tabi olanların başka yerde çalışmaları, onların başka sosyal güvenlik sandığına üye olmalarını engellerse de, eylemli çalışmalarını engellemez.
Bu nedenle, davacının kocasının bir dönemde İller Bankası'nda çalışması, artık kapıcılık yapamayacağı ve kapıcılıkta çalışanın karısı olduğunun kabulüne elverişli bir gerekçe teşkil etmez.
3 - Davalı taraf apartman giderlerinin artmaması için kapıcıyı S.S.K.'ya tabi olmayan kişilerden seçtiklerini yargılama evrelerinde açıkça ve dürüstçe ifade etmişlerdir. Bu davranışlarının kötü niyetli davranış olarak yorumlanması, kaçak işçi çalıştırmayı prim ödememeyi amaçladıkları şeklinde kabulü ve giderek buradan hareketle, kapıcının davacı teslime olduğunu kabul etmenin dayanağı gibi kullanılması da lojik değildir.
4 - Nihayet, 21 seneye ulaşan uzun bir hizmet tespitinin, ifadeleri asla inandırıcı olmayan, aksine yukarıda açıklandığı gibi çelişkili ve gerçek dışı olan ve bu kadar uzun süreli bir çalışmayı insan hafızasının taşıyamayacağı ve hatırlamayacağı hayat deneyimlerinin ulaştırdığı bir sonuç olduğu halde, bu gerçeği de gözardı ederek, bunların inandırıcı sayılarak kabul edilmesinin gerçek sigortalılar topluluğunun zararına bir davranış teşkil ettiğinin, davanın yasal dayanağını teşkil eden 506 sayılı Kanun m. 79/8'in kötüye kullanılmasının tipik bir örneğini oluşturduğunun düşünülmemesi de hatalıdır.
Bu nedenlerle sayın çoğunluk görüşüne katılamıyoruz.
Full & Egal Universal Law Academy