(1086 S. K. m. 238) (3095 S. K. m. 1, 2) (818 S. K. m. 72, 103, 104, 105) (2709 S. K. m. 47)
Dava: Taraflar arasındaki davadan dolayı, bozma üzerine direnme yoluyla Kadıköy Asliye 4. Hukuk Mahkemesinden verilen 14.7.1995 gün ve 1995/480-593 sayılı kararın bozulmasını kapsayan ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'ndan çıkan 15.11.1995 gün, 1995/5-806 Esas, 1995/983 Karar sayılı ilamın, karar düzeltilmesi yoluyla incelenmesi davacı vekili tarafından verilen dilekçe ile istenilmiş olmakla; Hukuk Genel Kurulu'nca dilekçe, düzeltilmesi istenen ilam ve dosyadaki ilgili bütün kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Taraflar arasındaki uyuşmazlık, kamulaştırma bedelinin geç ödenmesinden dolayı Borçlar Kanunu'nun 103 ve 3095 sayılı Kanun hükümleri uyarınca davacıya ödenen kanuni faizle karşılanmayan zararın Borçlar Kanunu'nun 105. maddesi uyarınca tahsili istemine ilişkindir. Gerçekten kural olarak alacaklı, geç ödeme sebebiyle duçar olduğu zararının geçmiş günler faizinden fazla olduğunu kanıtladığı takdirde bu zararını borçludan isteyebilmektedir.
Bilindiği üzere Borçlar Kanunu'nun 103 ve 3095 sayılı Kanun hükümlerine göre geçmiş günler faizinin ödenmesi için, borçlunun kusurlu olup olmadığı; alacaklının da bu geç ödemeden dolayı bir kayba ya da zarara uğrayıp uğramadığı sonuca etkili değildir. Mevcut para borcunun geç ödenmesi, bu faizin ödenmesi için yeterli olup, bu hali ile gecikme faizi geç ödemeden kaynaklanan götürü bir tazminat olarak nitelendirilebilir.
Davamızın konusu olan munzam zarar ise, Borçlar Kanunu'nun 105. maddesinde düzenlenmiştir. Bu madde hükmüne göre alacaklı, geç ödeme sebebiyle geçmiş günler için öngörülen faizle karşılanamayacak bir zarara uğramış ise, borçlu geç ödemeden dolayı kendisinin hiç bir kusurunun bulunmadığını ispat etmedikçe, bu zararı da karşılamak zorundadır.
O halde, Borçlar Kanunu'nun 103. maddesinde öngörülen faizi aşan zararın ödenebilmesi için, uğranılan zararın varlığı ile miktarının kanıtlanması gerekir. Bu zarar kanıtlandığı takdirde borçlu, ancak kendisinin geç ödemeden dolayı hiç bir kusuru bulunmadığını ispat etmesi halinde bu zararın ödenmesi yükümlülüğünden kurtulabilir.
Bu konuda kanıtlanması gereken, muayyen paranın gününde ödenmesinden doğan zarardır. Diğer bir deyimle alacaklı davacı, fiilen uğradığı zararın ne olduğunu ve miktarını kanıtlamak durumundadır. Doğaldır ki bu zarar paranın zamanında ödenmesinden dolayı mahrum kalınan muhtemel kar, ya da farzedilen gelir değildir. Bu zarar davacının öz varlığından, ekonomik ve sosyal faaliyetlerinden, toplum içersindeki statüsünden, başına gelen olaylardan kaynaklanan somut olgular nedeniyle uğramış olduğu fiili zarardır. Hal böyle olunca, iddia olunan zararı doğuran somut vakıanın ve bu nedenle uğranılan zararın kanıtlanması icap ettiği duraksama yaratmayacak kadar açık bir olgudur.
Buna karşılık Borçlar Kanunu'nun 103. maddesinde (ve 3095 sayılı Kanunda) öngörülen faiz, kanıtlanması gerekmeyen zararın karşılığı götürü tazminattır. Gerçekten kanun koyucu bir para borcunun gününde ödenmesinden dolayı alacaklının zarara uğrayacağını kabul edip, bu zararın, ülkenin içinde bulunduğu ekonomik konjöktürü dikkate alarak belli bir oranda (faiz % 5 iken, 4.12.1984 gün ve 3095 sayılı Kanunla % 30 çıkarılmış olması bunun kanıtıdır) olacağını kabul etmiştir.
Ülkenin içinde bulunduğu ekonomik (enflasyon, yüksek faiz, para değerindeki devamlı düşüş) olumsuzluklar dikkate alınarak yasa hükmüyle geçmiş günler faiz oranı, (geç ödemeden doğan zarar) belirlenmiş iken, aynı olgular (enflasyon yüksek faiz, para değerindeki düşüş) Borçlar Kanunu'nun 105. maddesindeki munzam zararın bilinen kanıtları olarak gösterilip bunların doğurduğu olumsuzluk, uğranılan gerçek zarar olarak gösterilemez. Aksi halde, kanun koyucunun bu olumsuzlukların karşılığının % 30 olduğuna dair saptanmasının hiç bir anlamı kalmayacağı aşikardır. Kanun koyucu tüm bu ekonomik olumsuzlukları değerlendirip bunların tevlid edeceği zarar dolayısıyla tazminat oranını Anayasadan aldığı kanun yapma yetkisine dayanarak belirlemiş iken, zımnen bu takdirin yerinde olmadığı ileri sürülüp aynı ekonomik göstergelere dayanılarak tazmin edilecek zararın % 30 değil, % 60 veya % 70 olduğu kabul edilemez.
Oranı belirlemeye yetkili merci kararını vermiş, Yasayla hükmünü vaz etmiştir. Uğranılan zarar, yetkili merciin belirlediğinden fazla ve bu nedenle 105. maddeye dayanılarak munzam zarar istenecek ise artık o merciin, zararın oranını belirlemek için kullandığı, dikkate aldığı, değerlendirdiği ölçülere ve bunların maruf ve meşhur oldukları olgusuna değil, davaya özgü, somut vakıalara dayanılması gerekir. Bunlar da, elverişli ve geçerli delillerle kanıtlanmalıdır.
Medeni Kanunun 6. maddesi bu konuda mer'idir ve uygulanması gerekir. Burada HUMK.'nun 238. maddesinin yansıttığı istisna uygulanamaz. Çünkü kanıtlanacak olgular, maddede sözü edilen maruf ve meşhur olan enflasyon, para değerindeki düşüş ya da mevduat faiz oranları değil, yukarda açıklandığı gibi geç ödeme ile davacının maruz kaldığı zaruri tevlid eden vakıalar ve bu vakıalar nedeniyle uğranılan fiili zarardır. Örneğin, alacağını gününde alamayan alacaklının, aynı gün vadesi gelmiş bir borcunu ödemek için, borçlunun ödediği % 30 faiz yerine bunun üzerindeki bir faizle borçlanması, ya da alacaklısına daha yüksek oranda faiz ödemek durumunda kalması, dövizle ödemeyi kabul ettiği borcu için, alacağını gününde tahsil edememesi nedeniyle sonraki günlerde daha yüksek kurdan döviz satın almak zorunda kalması, kamulaştırılan evi yerine içinde oturabilecek başka bir ev olmadığı için yeni bir ev satın almak durumunda olup, satın aldığı belli bir ev, kamulaştırma parasını gününde olmadığı için daha fazla bedel ödemesi gibi maddi olgularla kanıtlanan zarar söz konusudur.
Halen ülkemizde cari ekonomik düzen içerisinde kendisini belirgin bir şekilde hissettiren enflasyonun, Borçlar Kanunu'nun 103. maddesi ve 3095 sayılı Kanunun öngördüğü % 30'un üzerinde olduğu ve bu nedenle geç ödemeden dolayı alacaklının uğradığı zararı karşılamadığı açıktır. Ancak Yasa koyucunun koyduğu % 30 faizin üzerindeki bu zarar, Borçlar Kanunu'nun 105. maddesinde söz edilen zarar değildir. Çünkü 103. madde ve 3095 sayılı Kanunda götürü zarar karşılığı olan faizin tespit edilmesi kanun koyucuya aittir. Kanun koyucu, bu zararın % 30 oranında olduğunu yasama yetkisine dayanarak tespit etmiş ise, bunun, enflasyon oranının % 30'dan fazla olduğu gerekçesiyle mahkeme kararıyla daha yüksek oranlara çıkarılması yetki tecavüzü olur. O halde, Borçlar Kanunu'nun 105. maddesindeki zararın, Borçlar Kanunu'nun 103 ve 3095 sayılı Kanunla saptanan faiz oranının dayanağı olan ekonomik olumsuzluklar (yüksek enflasyon, faiz ve yüksek döviz kuru) dayandırılması ve bu nedenle herkesçe bilinenin kanıtlanmasına gerek olmadığı sonucuna varılması doğru olamaz.
Bu durumda Borçlar Kanunu'nun 105. maddesinde karşılanması öngörülen faizi geçen zararın, ülkede varlığı kabul edilen genel ekonomik olumsuzlukların (Ülkede cari enflasyon oranı, yüksek ve değişken döviz kurları, mevduat faizleri) malum ve meşhur olgular olarak kabulü ile değil, bunlar dışında, somut ve davacının durumuna özgü, somut vakıalarla kanıtlaması gerekir. Zararın varlığı ileri sürülerek somut olgular ile kanıtlandıktan sonra, zararın miktarının belirlenmesinde, yukarıda açıklandığı gibi, zamanında ödeme yapılmadığı için alınmak zorunda kalınan borca ödenen yüksek faiz oranının, mal varlığında meydana gelen azalmanın veya dövize ödenen yüksek kurun ve ülkede cari diğer ekonomik göstergelerin dikkate alınacağı tabiidir. Olayda açıklandığı biçimde somut vakıalara dayanılarak bir zararın gerçekleştiği ileri sürülüp kanıtlanmış bulunmadığı cihetle Borçlar Kanunu'nun 105. maddesi hükmünce tazminata hükmedilemeyeceği kuşkusuzdur.
O itibarla yukarda açıklanan gerektirici nedenlere göre, HUMK.'nun 440. maddesinde yazılı sebeplerden hiçbirisine dayanmayan ve yerinde olmayan karar düzeltme isteğinin reddine, 19.6.1996 gününde ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.
Karşı Oy Yazısı
Davacı, kamulaştırılan taşınmaz bedelinin ödenmemesi için, davalı tarafından bedel üzerine tedbir konulduğunu, bu yüzdende alacağını geç aldığını, para değerindeki düşme nedeniyle zarara uğradığını belirterek, tazminini istemiştir.
Mahkeme, paranın geç alınmasından dolayı, bankalarca ödenen, mevduata uygulanan sözleşme ile belirlenen faiz miktarını esas almak suretiyle zararın ödetilmesine hükmetmiştir. Kararın davalı tarafından temyizi üzerine özel daire aynen, Kamulaştırma bedelinin geç ödenmesi halinde davacının sadece faiz isteme hakkı doğacağı düşünülmeden ayrıca munzam zararın doğduğundan bahisle davanın kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiştir gerekçesiyle kararı bozmuştur.
Yerel mahkemenin direnmesi üzerine Hukuk Genel Kurulu, özet olarak, BK.'nun 105. maddesi uyarınca, tazminata hükmedilebilmesi için zararın kanıtlanması gerektiğini, para değerindeki düşmeden dolayı davacının MK.'nun 6. maddesindeki kanıt yükümlülüğünden kurtulamayacağını ve ayrıca da 3095 sayılı yasa ile, faiz oranı % 30 düzeyine çıkarılmıştır. Anılan bu faiz oranı üzerinden zararın varlığından söz edilerek, temerrüt faizi oranının aşılmasının da mümkün olmadığı gerekçesi ile hükmü bozmuştur.
Davacının karar düzeltme istemi üzerine, Hukuk Genel Kurulu'nca, istem oyçokluğu ile reddedilmiştir. Karşı oyu yazdığımızda, henüz red gerekçesi yazılmamakla birlikte, istemin para değeri dışında somut bir olgu getirilmek suretiyle kanıtlanmadığı ifade edilmiştir.
Yukarıda özetlemeye çalıştığımız maddi olgu ve davaya konu olan olay sonucu, verilen mahkeme kararının gerek özel daire ve gerekse Hukuk Genel Kurulu'nca yapılan bozma gerekçesine katılamamaktayım. Şöyle ki;
Kanunun daha iyi anlaşılabilmesi için; özellikle BK.'nun 105. maddesinin amaç ve kapsamının daha sonrada olayla ilgili olduğunu düşündüğümüz, bazı kavramların açıklanmasında yarar görmekteyiz.
1 - BK.'nun 105. maddesinin Amaç ve Kapsamı
Anılan madde, BK.'nun Borçlunun Temerrüdü başlığı altında yer alan 101 ve devamı maddelerini içeren bölümde yer almıştır. Yasa'nın 101. maddesi, borca karşı direnmenin koşullarını 102. maddede, borçlunun ağırlaştırılmış sorumluluğunu 103. maddede de, direnme halinde ödenmesi gereken yasal faiz oranını, 105. maddede ise, alacaklının faizle karşılanamayan, onu aşan zararını düzenlemektedir. Maddelerin düzenleniş sıra ve amaçları birlikte değerlendirildiğinde yasa koyucunun özellikle alacaklıyı korumaya yönelik bir düzenleme getirdiğini görmekteyiz. Şöyle ki, borçlunun direnmesi halinde, kusursuzluğunu kanıtlayarak, borçtan kurtulamayacağı, hatta kaza sonucu meydana gelecek zarardan dahi sorumlu olacağı, yine kusursuz olsa dahi faiz ödeyeceği hükme bağlanmıştır. Bunların dışında ayrıca, alacaklının faizi aşan, zararını da ödemekle yükümlü olduğu ifade edilmiştir. Maddede ifade edilen zarar, Borçlar Hukuku'nun ve özellikle sorumluluk hukukunda öngörülen zararı içermektedir. Buradaki zararın, yasa veya sözleşme ile öngörülen faizle hiçbir ilgisi yoktur. İkisi tamamen ayrı kavramlardır. BK.'nun 105. maddesinde faiz"den söz edilmesi, anılan madde ile istemesi öngörülen tazminat miktarının kapsamının belirlenmesi içindir. Madde de, zararın faizle karşılanması durumunda, faiz miktarını aşan kısmın tazminat olarak istenebileceği öngörülmüştür. Şayet, yasal faiz zararı karşılıyorsa, artık BK.'nun 105. maddesine dayanılarak bir tazminat istenemeyecektir. Örneğin, bir ceza-i şart miktarı da belirlenmiş ise, bu da gerçekleşen zarardan indirilecektir.
Bundan dolayıdır ki, gerek özel daire kararında yer alan gerekçe ve gerekse, düzetilmesi istenilen Hukuk Genel Kurulu kararında ikinci neden olarak, yasal faiz dışında bir zararın istenemeyeceği biçiminde varılan sonuca katılmak mümkün değildir. Çünkü, maddenin öngörüldüğü amaç faiz değil, zarardır. Bundan dolayı da, zarar görenin, zararının karşılanması ile yasal faiz oranı, ihlal edilmiş olmaz. Diğer bir anlatımla, yasal faiz oranı, % 30'dan daha yukarıya çıkarılmak suretiyle yasa koyucunun yerine geçilmiş olmaz. Aslında, faiz oranının şu veya bu miktar olmasının BK.'nun 105. maddesi ile olan ilgisi, sadece o miktarı aşan zarar bakımından önem taşımaktadır. Yasa koyucu, % 30 faiz oranını kabul etmekle, bu miktara kadar alacaklı zararını peşinen ve kanıtlanması gerekmeden kabul etmiş bulunmaktadır. Yoksa bunun üstünde bir zararın olamayacağı yönünde bir düzenleme getirdiği düşünülemez. Zaten buna nitelik olarak da olanak yoktur. Çünkü, yasa koyucunun, yasa ile zarar miktarını belirleme fonksiyonu bulunmamaktadır. Bir yasa maddesi ile, zarar miktarını belirlemek, yasaların var oluş amaçları ile bağdaşmaz. Yasa koyucunun, bir kimsenin uğradığı zararın miktarını tespit etme yetkisi bulunmamaktadır. Zaten 3095 sayılı yasadaki oran aynı kaldıkça, bundan daha fazlasının, zarar adı altında istenemeyeceği görüşüne katılıyorum.
2 - Borçlunun Faizi Aşan Zarardan Sorumlu Olabilmesinin Koşulları
a) Temerrüt Faizi ile Karşılanamayan Bir Zararın bulunması BK.'nun 105. maddesine göre geç ödeme nedeniyle borçlunun kusuru kanıtlanmadıkça faizi aşan zarardan sorumlu tutulmayacaktır. Maddede zararın türünden ve özelliklerinden söz edilmemektedir. Ancak maddedeki zarar sözcüğü de genel anlamdaki zararı ifade etmektedir. Buna göre alacaklının malvarlığında onun iradesi dışında meydana gelen eksilmedir denebilir.
BK.'nun 105. maddesi gereğince, borçludan tazmini gereken zarar, para borcunun zamanında ifa edilmemesi yüzünden meydana gelen ve temerrüt faizi ile karşılanamayan azalma şeklinde kendini gösterir. Borçlu borcunu temerrüde düşmeden ödeseydi, alacaklının malvarlığı hangi düzeyde olacak idiyse, bu varsayılan düzey ile temerrüt sonucu asıl olacak ve temerrüt faizinin ulaştığı düzey arasındaki fark, faizi aşan zarardır. Faizi aşan zarardan söz edilebilmesi için, borçlunun edim yükümlülüğünü yerine getirmiş olması gerekir. Diğer bir anlatımla borçlu edimi geç de olsa ifa etmelidir. Bundan dolayıdır ki, temerrütten doğan zararın tazmini ile güdülen, alacaklının ifada olan çıkarı değil, ifa için öngörülen zamana olan çıkarını sağlamak amaçlanmaktadır. Ayrıca burada öngörülen zarar maddi zarardır. Manevi zarar talep edilebilmesi için BK.'nun 49. maddesindeki koşulların gerçekleşmesi gerekir. Bu halde sorumluluğun dayanağı BK. 49. maddesi olacaktır. Bundan dolayıdır ki, BK.'nun 105. maddesi manevi zararın kaynağı değildir.
Ayrıca BK.'nun 105. maddesi uyarınca alacaklının aşkın zararını isteyebilmesi için böyle bir zararın gerçekleşmiş olması gerekir. Eğer temerrüt nedeniyle uğranılan zarar maktu ve götürü bir tazminat niteliği taşıyan temerrüt faizi ile karşılanabiliyorsa, esasen ortada tazmini gereken aşkın bir zarardan da söz edilemez. Temerrüt faizi ile karşılanamayan zarar nedeniyle BK.'nun 105. maddesine dayanılarak tazminat istenebilir. Bu zararı karşılamak genellikle Munzam zarar deyimi kullanılmaktadır. Bu deyimin yerleşmesinde madde başlığı ve içindeki sözcüklerin önemli ölçüde etkisi olmuştur. Ancak bu deyimin yerinde olmadığını da belirtmek isterim. Şöyle ki, sanki bir esas zarar, bir de ilave veya ona bağlı olan ayrı bir zarar kalemi varmış gibi bir anlam çıkmaktadır. Aslında borcun vadesinde ödenmemesi nedeniyle doğan zarar kalemi tektir. Ancak bu zarar temerrüt faizi ile karşılanmak istenmiştir. Bu yüzden de temerrüt faizi ödenmektedir. Ne var ki temerrüt faizi maktu ve götürü bir nitelik taşıdığı için, bununla zararın tamamının karşılanamaması durumunda geriye kalan zararın da giderilmesinin gerektiği daha doğru bir yol olduğundan, işte o bölüm zarar için ayrı bir talebin olması gerekmektedir. Diğer bir anlatımla, zarar tek, ancak tazminat iki kaleme ayrılmış olmaktadır. Bu nedenle temerrüt faizini aşan zarar veya kısaca aşkın zarar deyimleri daha uygun görülmektedir.
b) Aşkın Zarar ile Temerrüt Arasında Uygun İlliyet Bağının Bulunması
Bu ilk sorumluluk hukukunun genel ve vazgeçilmez bir kuralıdır. Aynı kural, BK.'nun 105. maddesinde yer alan aşkın zarar için de geçerlidir. Bu bağın özelliği, sorumluluğun çerçevesini belirlemede önemli bir işlevi sağlamasıdır. Bunun sonucu olarak da borçlu eylemle herhangi bir şekilde bağlantısı, bulunan tüm zararlardan değil, ancak uygun illiyet bağı ile bağlı olan zararların tazmini ile sorumlu tutulacaktır. Her somut olaya göre, uygun illiyet bağının bulunup bulunmadığı hakim tarafından değerlendirilecektir.
c) Borçlunun Kusursuzluğunu Kanıtlayamamış Olması
Borçlunun temerrüt faizinden sorumlu olabilmesi için kusurlu olması şart olmadığı gibi, kusursuzluğu kanıtlayarak da sorumluluktan kurtulamaz. Ancak, aşkın zarardan dolayı tazminat ödemekten kurtulabilmesi için kusuru olmadığını kanıtlaması gerekir. Aksi halde sorumlu olacaktır. Bu husus BK. 105 maddesinde açıkça belirtilmiştir. Burada BK.'nun 98/1, maddesinin özel bir düzenlemesini ve uygulamasını görmekteyiz. Yine BK.'nun 105. maddesinde alacaklı yararına borçlu aleyhine bir kusur karinesi kabul edilmiştir. Bunun aksini borçlu kanıtlayacaktır. Halbuki genel ilke, zarar görenin, zararın karşı tarafın eyleminin kusuru ile meydana geldiğini kanıtlaması gerekmektedir.
Borçlu, kusursuzluğunu her türlü delille kanıtlayabilir. Borçlunun fiili ödeme güçsüzlüğü içinde bulunması ve veya aciz halinde olması BK.'nun 105. maddesi açısından bir kusursuzluk hali teşkil etmez. Çünkü genellikle ödeme güçlüğü içine düşmenin gerçek faili borçlunun bizzat kendisidir. Çok sık rastlanan duruma göre acze düşme, kötü yönetimden veya basiretsizlikten doğar. Ancak şunu hemen belirtmek isterim ki, kamulaştırma bedelini zamanında ödemeyen Devletin, içine düştüğü ödeme güçsüzlüğü, onu yönetenlerin kusurlu hareketinin bir sonucu olarak kabul edilmelidir.
3 - Zararın Kalemleri:
Borçlunun para borcunu ödemede temerrüde düşmesi durumunda alacaklı çeşitli zarara uğrayabilir. Zararın ortaya çıkış biçimi, olayın şartlarına, alacaklının özel durumuna veya diğer bir etkene bağlı olarak değişik bir görünüm içinde kendini gösterebilir. Bu nedenle de hangi tip zararların BK.'nun 105. maddesi kapsamına girdiğini başta söylemek yanlış anlamalara neden olabilir. Her konu somut olay açısından ele alınmalı, tarafların durumu, bulunulan ortam, ekonomik ortam ve eğitimler gözönünde tutularak sonuca varılmalıdır. Bununla beraber uygulamada sıkça rastlanacak bazı zarar kalemlerinin var olduğu görülmektedir. Bu kalemler sınırlı değildir. Örnek kabilinden belirtilmiştir. Bunları şöyle açıklayabiliriz.
a) Alacağın elde edilmesi için yapılan giderler: Bu amaçla ve yapılması zorunlu olan bir gider varsa bu kısmı aşkın zarar olarak istenebilir. Bunun en belirgin olanı ihtar için yapılan giderlerdir. Çünkü, alacaklı dava yerine ihtarı seçmekle borçlu lehine olan yolu tercih etmiş bulunmaktadır.
b) Alacaklının başkasına olan borcunu zamanında ödememesinden kaynaklanan zarar: Alacaklının, borçlunun temerrüdü nedeniyle kendi alacaklısına borcunu zamanında ödeyememesi halinde zarara uğramış olabilir. Bundan dolayı temerrüt faizini aşan bir tazminat ve cezai şart ödemişse, uygun illiyet bağı uygulanmak koşulu ile bu tür zararlar da aşkın zarar içinde yer alabilir. Ayrıca alacaklı, kendi alacaklısına borcunu zamanında ödeyememekten dolayı icra takibine uğramış, malları harczedilmiş ve düşük bedelle satılmışsa, bu yüzden uğranılan zarar da istenebilir.
c) Ödenmeyen paranın başka kaynaklardan sağlanması dolayısıyla yapılan giderler: Alacaklı, gerekli parayı başka kaynaklardan sağlamanın sonucundan faiz ödemişse ve ödenen faiz de temerrüt faizini aşıyorsa aradaki fazla parayı da aşkın zarar olarak isteyebilmelidir. Burada dikkat edilecek husus alacaklının nasıl olsa ben bu zararımı borçludan isteyebilirim düşüncesi ile çok ağır koşullarla para temin etmesi ve bu ağır koşulları borçludan aşkın zarar olarak tahsil etmesi düşünülemez. Makul bir ölçü olarak piyasa şartları esas alınmalıdır. Borçlu karşı kanıt getirerek sorumluluktan tamamen veya kısmen kurtulabilir.
d) Yoksun kalınan kazanç:
Bir para borcunun zamanında ödenmemesi alacaklının kazanç kaybına uğramasına neden olabilir. Yoksun kalınan kazanç, temerrüt faizi ile elde edilen miktardan fazla ise aradaki fark BK.'nun 105. maddesine göre istenebilmelidir. Bu tür zararı kanıtlamak genel kural gereğince alacaklıya düşer. Ancak bu mümkün olmuyorsa, BK. 42/2 maddesi gereğince hakimin takdir etmesi gerekir. Bunun için de somut olayın tüm özellikleri, ülkedeki ekonomik koşullar ve tecrübeler karşısında, yoksun kalınan kazancın miktarı muhtemel ve makul sayılabiliyorsa bu miktar aşkın zarar olarak kabul edilmelidir. Bir takım spekülatif varsayımlardan hareket edilmemelidir. Örneğin kumar ve bahis gibi yollarla para kazanılacağı varsayımları esas alınmamalıdır. Makul ve ekonomik koşullara göre hareket eden bir kimsenin davranış biçimi ölçü olarak alınabilir. Tabii ki kişinin özel durumu da her an göz önünde tutulmalıdır. Tacir olan bir kimsenin alacağını ticari işletmesinde kullanacağı varsayım olarak kabul edilmelidir. Nitekim Yargıtay 13. Hukuk Dairesi 11.6.1987 gün ve 1987/3021-3475 sayılı bir kararında (Bkz. Yargıtay Kararları Dergisi C. XIV. s. 6 Haziran 1988 s. 809 vd.) ... davacının peynir ticaretinin kazanç yoksunluğuna uğrayıp-uğramadığı, zararı varsa tutarın ne olduğu, bunun asıl alacağı davalıdan tahsili sırasında elde edilen temerrüt faizi ile karşılanıp- karşılanmadığı... saptanarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir.
e) Paranın alım gücünün azalması nedeniyle oluşan zararlar:
Borç, herhangi bir gecikme olmadan zamanında ödenseydi, alacaklı onu değer kaybından etkilenmeyecek biçimde değerlendireceğini kanıtlarsa, bu yüzden uğradığı zararı da alabilecektir. Bunun için de para kaybından etkilenmeyecek bir mal veya hizmete yatıracağını veya faize vereceğini kanıtlaması gerekir. Ancak ülkenin ekonomik durumu, kişilerin bu ekonomik durum karşısındaki genel temayülü göz önünde tutularak sonuç buna göre değerlendirilmelidir. Ne var ki ülkemizin ekonomik durumu itibariyle bu hususun kanıtlanması çok daha kolay olmaktadır. Çünkü, bugün itibariyle ülkede paranın alım gücündeki değer kaybı bir yılda % 1-4 arasında değişmektedir. Hatta bunlardan bazılarında deflasyon dahi uygulamaya konulmaktadır. Türkiye'de bankaların en kısa vadeli mevduata uyguladığı faiz oranları da % 70'lerden başlamakta, yıllık faiz oranı ise % 100'den daha yukarılarda bir seyir izlemektedir. İşte bundan dolayıdır ki ortada yararlanılacak çok önemli bir karine de bulunmaktadır. Böylece kanıtlanması daha kolay olmaktadır. Bunun için temerrüdün gerçekleştiği tarih ile, ödemenin yapıldığı tarih arasında geçen sürede paranın alım gücündeki azalmayı gösteren istatistiki bilgilerden yararlanılarak zarar miktarı buna göre saptanmalıdır. Gerekirse hakim BK.'nun 42/2. maddesinden de yararlanabilir.
4 - Zararın Kanıtlanması:
Uyuşmazlığın dayanağı olan BK.'nun 105. maddesi, Sorumluluk Hukukunun temel ilkeleri ile, MK.'nun 6. maddesinde öngörülen kurala bağlı kalarak zararın kanıtlanması gerektiğini öngörmüştür. Bu saptama madde ile öngörülen amaca ve koruma altına almak istediği yarar dengesine uygundur. Çünkü istenen zarardır, faiz değildir. Böyle olunca da genel ilkeler uyarınca kanıtlanması gerekir ve zorunludur.
Bu sorumluluk, bize göre her somut olaya göre, göz önünde tutulmalıdır. Kural olarak, yani yasada aksi düzenlenmiş olmadıkça MK.'nun 6. maddesinde ifade edildiği üzere, iki taraftan her biri iddiasını kanıtlamakla yükümlüdür. Bunun içindir ki, ispat yükü öncelikle davacıya düşer. Çünkü zarara uğradığını ve uğranılan zararın ödetilmesini isteyen odur.
Ancak her somut olay itibariyle davalı da bir karşı vakıaya dayanabilir. O halde maddeyi şöyle anlatmak gerekir. Bir vakıadan kendi yararına haklar çıkaran taraf, o vakıayı kanıtlamalıdır. Bu taraf, davalı da olabilir.
Ancak, bu genel ilkenin istisnaları da vardır. Aslında kanıtlama yükümlülüğü altında tutulan tarafa, bu yükümlülüğün yükletilmesinin nedeni, normal bir durumun aksini iddia etmesinden kaynaklanmaktadır. Eğer iddia sahibi normal bir olguya dayanıyorsa, artık iddiasını kanıtlaması gerekmez.
İddianın kanıtlanması için, iddia sahibinin delil göstermesi de zorunludur. Ancak HUMK.'nun 238/2. maddesinde ifade edildiği üzere, herkesçe bilinen ve meşhur olan vakıaların ispatı gerekmez. Herkesçe bilinen ve meşhur olan vakıalar, genel olarak herkesin bildiği veya öğrenmesinin mümkün olduğu vakıalardır. Yine herkesin bildiği veya mahkemenin resmen öğrendiği vakıaların da ispatı gerekmez. Taraflar ileri sürmemiş olsalar dahi hakim, bilinen ve meşhur olan vakıayı kendiliğinden göz önünde tutar.
Bu açıklama ile şu hususu belirtmek istiyoruz. Ülkemizdeki ekonomik durumun herkesçe bilindiği veya bilinecek durumda olduğu bir vakıadır. Paranın her gün mevcut enflasyon nedeniyle alım gücünü yitirdiği de bilinen bir husustur. Yine herkesin eline geçirdiği para ile döviz aldığı veya faize yatırdığı repo adı altında kısa süreli faiz alacağına yöneldiği, borsa da parasını değerlendirdiği, altın aldığı bilinen ve izlenen bir yaşam biçimi haline gelmiştir. Bugün Türkiye'de işçisinden memuruna esnafından tacirine, köylüsünden kentlisine kadar herkes, bunu yaşamakta ve izlemektedir. Bunlar herkesçe bilinen ve izlenen birer yaşam kuralı haline gelmiştir. İşte bu denli varlığı kesin olan ve herkesçe yaşanan bir olguyu kanıtlamaya gerek yoktur. Yani alacağını zamanında alamayan alacaklının parayı zamanında alsaydı yukarıda sayılan veya gelir getirecek benzeri bir işte kullanacağını kanıtlamasını istemek gerekmez. Çünkü, böyle bir yöntemin izleneceği kesin bir yaşam biçimidir. Artık bu hususların ayrıca kanıtlanmasına gerek yoktur. Bu fiili karinenin aksini ancak borçlu kanıtlamalıdır. Çünkü, fiili karineye dayanan taraf, o hususu (vakıayı) kanıtlamış sayılır. Bunun aksini karşı taraf kanıtlayabilir.
O halde, kararlardaki somut olayda olduğu üzere, davacı alacaklının artık zararın varlığını kanıtlamasına gerek yoktur. Sadece zarar kapsamı için talep edeceği miktarı belirtmelidir. Bu miktar, bugünkü koşullar itibariyle enflasyon oranına, kısa süreli mevduat faiz oranına, döviz kurlarındaki ölçüye göre belirlenebilir. Zararın olmadığını, bu fiili karinenin aksini davalı borçlu kanıtlamalıdır.
Burada kanıtlanması gereken şu olmalıdır. Şayet zarar gören, bugün için para değerindeki düşüş sonucu, uğradığı zarardan daha fazla bir zarara uğradığını, örneğin bir malı alamamaktan dolayı zarara uğradığını, bugün için öngörülen faiz oranları üstünde borç para almak zorunda kaldığını iddia ettiği takdirde ancak bu iddiasını somut delillerle kanıtlamalıdır. Çünkü böyle bir iddia, mevcut fiili karineler ile, bilinen ve maruf olan olaylardan ayrı bir iddia niteliğini taşımaktadır.
Ayrıca, Genel Kuruldaki tartışma sırasında, hemen hemen tüm konuşmacılar, paranın geç ödenmesinden dolayı, alacaklının zarar gördüğünü kabul etmişlerdir. Zararın varlığı kabul edildiğine va sabit bulunduğuna göre, kanıtlanması gereken zararın miktarıdır. Davacı da bu konuda yeterli kanıt getiremiyorsa bu halde hakimin BK.'nun 42/2. maddesini uygulayarak bir hüküm kurması gerekmektedir. En azından davanın bu yönü ile kabul edilmesi, ayrıca bir kanıtlama zorunluluğu getirilmemesi gerekir.
Bir ülkede, kişiler geçimlerini sağlamak ve geleceklerini güvence altına almak için, üretim yerine para oyunlarına başvuruyorsa hatta Devletin kendisi dahi, durmadan faizlere müdahale etmek, döviz kurlarının belli bir düzeyde tutulması amacı ile ekonomi için hiç de sağlıklı olmayan yöntemleri seçmişse, para durmadan değer kaybedip alım gücü düşüyorsa orada, para borçlarının ödenmesi konusunda çok önemli sorunların bulunduğu kabul edilmelidir. Bu sorunlar, içinde bulunduğumuz günler için çok önemli boyutlar kazanmıştır. Sorunun çözümü için, yasal düzeyde bir düzenleme yapıldığını söylemek mümkün değildir.
Burada asıl üzerinde durulması gereken, borçlunun zamanında borcunu ödememesi dolayısıyla alacaklının uğradığı zarar, o para için bankaya ödediği faiz değildir. Bunlar zaten borçlunun yapması gereken asgari edimlerdir. Önemli olan borçluya burada ek bir ceza vermektir ki yaptığı bu işi bir daha tekrarlamasın, bu ödeme fiili bir ek cezaya da bağlansın. Çünkü eğer borçlu bu parayı alacaklıdan almasaydı, onu faizi ile karşılamak zorunda kalacaktır. Enflasyon, diyelim ki, şu anda % 80, banka faizi de % 75-80. Kredi yoluyla bunu karşılamak zorunda kalsaydı, % 100'den alacaktı. Yine eğer bir iş adamıysa bunu kredi faizlerinden almak zorunda kalacaktı ve kredi faizleri de % 140 - % 150 civarında, Yani biz burada borçluyu şimdiden desteklemiş oluyoruz, borcunu ödememesine prim vermiş oluyoruz. Hiç araştırmayan bir insan bile parasını en kötü bir şekilde banka faizine yatırarak değerlendiriyor. Araştırma yapan da parayı-birazcık da riski seviyorsa borsa da oynayarak hazine bonosu alarak reel zarardan kurtarmış oluyor. Burada aslında en son söyleyeceğim şey de yapılması gereken şey; alacaklı fazla bir talepte bulunmuş olmuyor, benim paramı sadece (verdiğim zamanki) alım gücüne getirin, diyor. (Fettullah Gündüz, XlI, Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu 28.4.1995).
Bu konu Türkiye'nin hem yaşama siyaseti bakımından, hem ekonomi siyaseti bakımından fevkalade ciddi bir konudur; Devletin haysiyeti ile ilgilidir. Devlet, bir taraftan gelir vergisi mükellefi kurumlar vergisi mükellefi veya diğer herhangi bir vergi mükellefi borcunu zamanında yerine getirmediği takdirde (zannediyorum şimdi % 144'dür) % 144 gecikme faizi alırken, kendisi vatandaşa karşı borçlu olduğu vakit, ben onun altında işte ancak % 30 ... faiz öderim, demesi Devlet kavramı ile bağdaşmaz bir tutumdur. Çünkü Devlet dürüst bir borçludur. Devlet borcunu öder. Eğer devlet borcunu ödemez ise onun da kamu hizmetine tahsis edilmiş olan malları hariç, diğer nakitlerinin elbette haczedilebilmesi lazımdır. Bakın bu uygulama olmadığı için bu hüküm dolayısıyla Türkiye ne hale gelmiştir, Türkiye, borçlular için bir cennet, alacaklılar için bir cehennem halini almıştır. Bunun sebebi de bence yargının tutumudur (Prof. Dr. Yaşar Karayalçın, XII. Ticaret Hukuk ve Yargıtay Kararları Sempozyumu 28.4.1995).
Şimdi burada tartışılan bir konu şuydu: borçlu borcunu vadesinde ödemiş olsa idi alacaklı bu parayı nerede kullanacaktı? Bence bu suali sormaya lüzum yok. Enflasyon durumunda para adamın cebinde kalsa dahi erozyon, yani paranın alım gücünün düşmesi devam edecekti. Alacaklının o tutarı kullanmadığı farzedilecek olsa dahi erime durumu mevcut bulunmaktadır. Burada ispat edilecek bir şey de yok. Devlet İstatistik Enstitüsü vs. enflasyon oranını ilan etmektedir. Tabii enflasyon oranını resmi bir belge ile ispat etmek suretiyle davacıya o oranda gecikme zararı ödemeyi kabul edecek olursak, bu başlangıçta önemli bazı sıkıntılara sebep olabilir. Fakat herkes, devlet dahil kamu kuruluşları dahil, hesabını ona göre yapacaktır. Bir kamu kuruluşu olarak borcumu diğer bir kamu kuruluşuna veya kamulaştırma alacaklısı vatandaşa ödemeyeyim, ondan sonra elimdeki nakdi, bir bankaya yüzde şu kadar faizle yatırıp menfaat sağlayayım, zihniyeti o zaman ortadan kalkar diye düşünüyorum. (Prof. Dr. Yaşar Karayalçın, XII. Ticaret Hukuk ve Yargıtay Kararları Sempozyumu 28.4.1995).
Somut olayla ilgili olarak, konu Avrupa İnsan Hakları Komisyonuna da gitmiştir. S.A. isimli Türk vatandaşının komisyona yaptığı başvuru sonucu komisyon, bütün gerçek ve tüzel kişilerin mallarına saygı gösterilmesi hakkına sahip oldukları gerekçesi ile istemin dinlenebilir sonucuna varmıştır.
Sonuç olarak,
Uyuşmazlığın çözümüne ilişkin bulunan elimizdeki bu karar, salt hukuki alanda bir düzenlemeyi getirmemektedir. Kararın, ekonomik, sosyal ve siyasi etkinliğinde inkar edilemeyecek düzeydedir. Şöyle ki; ekonomik etkisi bakımından, alacaklının daha çok fakirleşmesini, buna karşı borçlunun haksız yere zenginleşmesini önleyecek ve böylece adaletli bir dengeyi sağlamış olacaktır.
Sosyal yönden, toplumun adalete güvenini sağlayacak, kişiler haklarını yasal yollardan elde etme yolunu seçip, adalet dışı yollara gitmeyeceklerdir. Davaların uzaması için denenen tüm yollar en az düzeye indirgenerek terk edilecektir. Çünkü davanın uzatılmasında borçlunun fazla bir yararı olmayacaktır.
İşin siyasi yönüne gelince, bu da devletin borçlu olduğu durumları ilgilendirmektedir. Bir defa devleti yönetenler daha ciddi ve gerçekçi hareket etmek zorunda kalacaklardır. Olur-olmaz konuda kamulaştırmaya gidilmeyecektir. Devletin bütçesi ve gücü oranı gözetilerek hareket edilecek ve böylece politik yatırımlardan ve davranışlardan kaçınacaktır. Aynı durum belediyeler içinde geçerlidir. Kamu kuruluşları gücünü aşan işlere girmeyeceklerdir. Göstermelik işlerden kaçınmak zorunda kalacaklardır. Vatandaşın Devlete olan güven ve saygısı artacaktır.
Ayrıca, zannedildiği gibi her alacak davası sonunda, BK.'nun 105. maddesine dayalı bir tazminat davası açılmayacaktır. Çünkü, herkes hesabını ona göre yapacağı için borcunu zamanında ödeme yoluna gidecek ve yapay gecikmelerden önemle kaçınacaktır.
Tüm açıkladığım bu nedenlerle, çoğunluğun karar düzeltme isteminin reddi biçimindeki düşünceye katılamıyorum. Ortada para değerindeki düşüşten dolayı bir zararın varlığı kesindir. Ancak, bunun miktarının belirlenmesi sorunu tartışılmalıdır. Ayrıca mevcut ekonomik durum itibariyle ayrıca zararın kanıtlanmasına gerek yoktur. Bunun aksini davalı yan kanıtlasın. Zarar miktarının belirlenmesi, bu konuda uygulanacak yöntemin tespiti bakımından, yerel mahkemenin direnmesinin yerinde olduğunu düşünüyorum. Bu nedenle çoğunluğun red gerekçesine katılamıyorum.
KARŞI OY YAZISI
Davacıya ait taşınmaz mal davalı PTT idaresince kamulaştırılmış, takdir komisyonunca takdir edilen 450.600.000 TL. kamulaştırma bedeli 31.1.1986 tarihinde ... Bankası Gayrettepe/İst. Şubesine yatırılmış, PTT idaresi bankaya yazdığı 31.1.1986 tarih 1247 sayılı yazı ile bu bedelin davacıya ödenmesi için bankaya talimat vermiş, diğer taraftan davalı PTT idaresi Kadıköy 4. Asliye Hukuk Mahkemesine 25.2.1986 tarihinde açtığı (1986/167) dava ile 450.000.000 TL. kamulaştırma bedelinin 200.000.000 TL.sına indirilmesini istemiş ve tenkisini istediği 250.000.000 TL.nın davacıya ödenmemesi için 1.10.1986 tarihinde mahkemeden ihtiyati tedbir kararı almıştır. Davacı da aynı mahkemede 6.3.1986 tarihinde (E.1986/182) 450.000.000 TL. kamulaştırma bedelinin 185.402.096 TL. arttırılarak 635.402.096 TL.ya çıkarılmasını istemiş, her iki davanın yapılan yargılamasında davalı PTT idaresinin açtığı tenkisi bedel davasının reddine, Tezyidi bedel davasının aynen kabulüne karar verilmiş, PTT idaresi bankaya yazdığı 26.4.1986 tarihli yazı ile 200.000.000 TL. Kamulaştırma bedelinin üzerindeki bloke şerhini kaldırarak bu paranın davacıya ödenebileceğini bildirmiş, tenkisi bedel davası sırasında PTT idaresince alınan tedbir kararı davanın reddi nedeniyle 8.2.1991 tarihinde kalkmıştır.
Böylece davacıya ait 450.000.000 TL. bedelin tümü 2 ay 25 gün süre ile ve bu bedelin 250.000.000 TL.lık kısmı da 4 yıl 22 ay 6 gün boyunca davalı idarenin haksız eylemi sonucunda davacıya ödenmiştir.
Davacı, bu karşı oy yazısına esas teşkil eden davada 5.5.1993 tarihli dilekçe ile kamulaştırma bedeli olan 450.000.000 TL.nın 31.1.1986 tarihinden dava tarihine kadar ödenmediğini, bu paradan serbestçe tasarrufuna engel olunduğunu iddia ederek kar kaybı, zarar ziyan olarak
19.337.162.822 TL.nın en yüksek kredi faizi ile tahsilini talep ve dava etmiş, yargılama sırasında mahkemeye verdiği 3.1.1994 tarihli dilekçede, zararını (müvekkilim 1986 yılında kamulaştırma bedelinin tamamına kavuşsaydı bunu 1 yıl vadeli banka mevduat hesabına yatıracaktı) diyerek zararının ne olduğunu açıklamıştır.
Davacı bu dava ile BK. 105. madde uyarınca temerrüt faizini aşan munzam zararını istemektedir. Munzam zararın anlaşılabilmesi için öncelikle temerrüt faizinin ne olduğunu açıklamakta yarar vardır. Bilindiği gibi temerrüt faizi, borçlunun para borcunu zamanında ödenmesi ve temerrüde düşmesi üzerine kanun gereği (BK.'nun 103) kendiliğinden işlemeye başlayan ve temerrüdün devamı müddetince varlığını sürdüren bir karşılık olması itibariyle, zamanında ifa etmeme olgusuyla doğrudan bir bağlantı içerisindedir. Borçlu kusurlu olsun olmasın sonuçta borç alacaklıya zamanında ödenmemiş demektir. İşte gerek İsviçre ve gerekse Türk kanun koyucusu alacaklıya zararın varlığını ve miktarını ve borçlunun kusuruna ispat zorunda kalmaksızın temerrüt faizini talep edebilme imkanını tanımıştır. Temerrüt faizi, alacaklının uğradığı varsayılan zararın hiç değilse faiz oranı ölçüsünde zahmetsizce giderilmesi amacını güder. Faiz yükümlüğünün doğumu için borçlunun alıkoyduğu para miktarından yarar sağlanması şart olmadığı gibi, bu yararların iadesi amacını da taşımaz. Diğer yönden temerrüt faizi talep edebilmek için borçlunun temerrüde düşmekle kusurlu olması şart değildir. Borçlu bu konuda kendisine hiçbir kusur yüklenemeyeceğini ileri sürerek ve bunu kanıtlayarak faiz ödeme yükümlülüğünden kurtulamaz. Temerrüt faizi alacaklının aksi iddia olunmayan farazi zararının asgari oranda, giderilmesine yönelik maktu ve götürü bir tazminat niteliği taşır. Temerrüt faizi, sözleşmeden doğan para borçlarının yanı sıra, sözleşme dışı bir hukuki ilişkiden kaynaklanan para borçlarında da uygulama alanı bulabilir (Bak. Dr. Nami Barlas, Para Borçlarının İfasında Borçlunun Temerrüdü ve Temerrüt Açısından Düzenlenen Genel Sonuçlar 1992 sh. 127 ve YHGK. 1.1.1992 gün E. 1991/11-615 K. 1992/57).
Görüldüğü gibi kişinin zararı temerrüt faizinin üzerinde olabilir. (BK. 105/1) Borçlu kendisine hiçbir kusur isnat edemeyeceğini ispat etmedikçe bu aşkın zararı da tazminle yükümlüdür. BK. 105. madde uyarınca aşkın zararın istenebilmesi için, alacaklının temerrüt faizi ile karşılamayan aşkın bir zararının gerçekleşmesi, bu aşkın zararı ile borçlunun temerrüdü arasında uygun illiyet bağının bulunması ve en önemlisi borçlunun kusursuzluğunu kanıtlayamamış olması gerekir. Burada BK. 98/1'de konulan genel kuralın özel bir uygulama hali söz konusudur. BK. 105. maddesi ile alacaklı yararına bir kusur karinesi kabul edilmiş olup BK.'nun 96. maddesindeki genel kurula uygunluk arz eden bu esasa göre, alacaklı, borçlunun temerrüde düşmekte kusurlu olduğunu ispatla yükümlü değildir. Borçlunun kusurlu olduğu varsayılmaktadır. Nitekim kanunda bu husus borçlu için hiçbir kusur kelimeleri ile açıklanmıştır. Munzam zararda bir para borcunun ifa edilmesi söz konusu olduğundan somut olayda alacağın mahiyetinin ne olduğu araştırılmalıdır. 20.10.1989 gün E. 4, K. 3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında Kamulaştırma bedeli mal sahibinin para alacağı haline dönüşmekte olup para her zaman kullanılması mümkün ve temettü getiren bir meta olduğundan geç ödenmesi halinde zararın vücudu muhakkaktır denilerek kamulaştırma bedelinin artık mal sahibi lehine doğmuş bir para alacağı olduğu vurgulanmıştır. BK.'nun 105. maddesinin kenar başlığında ve metninde temerrüt faizini aşan bu müspet zararı ifade etmek için munzam zarar deyimi kullanılmıştır. Bunun anlamının tazminat olacağı olduğu uygulama ve öğretide çoğunluk tarafından kabul edilmektedir. Nitekim Ord. Prof. Dr. Ferit Hakkı Saymen, Prof. Dr. Halit Kemal Elbir, Türk Borçlar Hukuku Umumi Hükümler 1966 isimli eserlerinde sh. 747 vd. bu aşkın zararın, bir tazminat alacağı olduğunu ve bu zararı tazminat başlığı altında incelediği görülmektedir. Dr. Nami Barlas yukarıda anılan eserinde (Bk. age. sh. 190'da (Temerrüt faizi ile karşılanmayan (Aşkın) zararı) ifade etmek için genellikle munzam zarar deyimi kullanılmaktadır. Bunda, BK.'nun 105/F.II'nin bu munzam zarar... şeklindeki lafzının önemli etkisi olmuştur. Oysa burada uğranılan zararın değil, olsa olsa tazminatın munzam oluşundan söz edilebilir. Alacaklının uğradığı zarar bir bütündür. Bu zarar ilk planda temerrüt faizi ile karşılanacak, zarar miktarının faiz tutarını aşması halinde ise bu alacaklıya ek (munzam) bir tazminat sağlanması yönüne gidecektir. Nitekim Or. Art. 106 da Grösserer Schaden BGB. S. 288/Abs. 2 Weiterer Schaden deyimlerine yer verilmiştir) diyerek kaynak kanunlarda bu terimin tazminat olarak kullanıldığını açıklamıştır. Nitekim Yargıtay Onbirinci Hukuk Dairesi bir kararında (BK.'nun 105. maddesinin sarih hükmüne göre, para borçlarında temerrüt vukuunda borçludan istenecek tazminat, faizle karşılanmayan zararlara ait bir tazminattır) denilerek (Bak. Hukuk Postası 1958 sh. 209 Y.11.H.D. 10.5.1958 ve 415/1298) bunun bir tazminat olduğu vurgulanmıştır. Tazminata dayanak alınan alacak kavramına, sözleşme, haksız fiil ve sebepsiz zenginleşmeye ilişkin olaylarda munzam zararın, oluşabileceği açıktır. Von Tuhr, haksız fiil alacaklarında da BK.'nun 105. maddesinin uygulanacağını kabul etmektedir. (Bk. Von Tuhr. İsviçre Borçlar Hukuku, Cevat Edege Çevirisi 1983 sh. 114). Nitekim Yüksek Yargıtay bazı kararlarında haksız fiil ve haksız ihtiyati tedbir nedeniyle uğranılan zararlarda faizi aşan zararlarda BK. 105. maddesinin uygulanabileceğini benimsemiştir (Bak. Y.4.H.D. 22.10.1957 gün E. 2230, aynı Dairenin 4.3.1986 gün E. 1986/685 (Bak. -Prof. Dr. Hayri Domaniç Faizle Karşılanmayan Zararların Giderilmesini Sağlayan BK. 105 ve Diğer Hükümler 1993 sh. 66 ve devamı). Sorumluluk Hukukuna egemen olan temel ilke Keminem Zaedere: Kimseye Zarar Verme ilkesidir. Bu ilkeye aykırı davranılarak üçüncü bir kişiye zarar verildiği takdirde, sorumluluk hukukunun amacı, zararın, zarar gören üzerinde kalmayıp, ondan alınarak zarar verene yükletilmesi, aktarılmasıdır. Tazminat Hukuku adı verilen Sorumluluk Hukukunun ilk ve başlıca amacı, zarar görenin, zarar verene karşı uğradığı zararın denkleştirilmesi (giderilmesi tazmin edilmesi) talebinin tanınmasıdır. Denkleştirme kuralları (tazmin yükümlülüğü, sebep sorumluluğu, kusur sorumluluğu ve Hukuka uygun müdahale hallerinde geçerli olduğu gibi tüm maddi ve manevi tazminat için geçerli olacaktır. (Bak. Borçlar Hukuku Genel Hükümler Prof. Dr. Fikret Eren 4. Basım sh. 27). Bazen tarafların özel durumu davacının zararının net bir şekilde ortaya konmasına imkan vermeyebilir. BK. 42 md. uyarınca zararın hakiki miktarını ispat etmek mümkün olmadığı takdirde, hakim, halin mutad cereyanını ve mutazarrır olan tarafın yaptığı tedbirleri nazara alarak onu adalete tevfikan tayin edecektir. Tabidir ki alacaklı mamelekindeki eksilmeyi telafi anlamında olan tazminatı belirlemek hakime ait bir görevdir. Bu tazminat miktarını belirlerken memleketimizin içinde bulunduğu ekonomik koşullar, enflasyon hızı, fiyat endeksleri, paranın satın alma gücündeki değişiklikler, iskonto hallerinde meydana gelen fark ve sair faktörler göz önünde tutulacaktır.
Bu ilkeleri tespit ettikten sonra somut olaya baktığımızda, davalı idare davacıya ait paranın tümüne bloke şerhi koymuş, daha sonra aldığı tedbir kararı ile davacının bu paradan yararlanmasına engel olmuştur. Davalı açtığı tenkisi bedel davası sonunda haksız çıkmış ve tedbir kalkmıştır. Öğreti ve uygulamada duraksanmaksızın kabul edildiğine göre ihtiyati tedbir ve ihtiyati hacizden doğan zarardan sorumluluk kusuruna dayanamaz. Burada öngörülen sorumluluk kusursuz sorumluluktur. Bu sorumluluğun bir tehlike sorumluluğu olduğunu ileri sürenler de vardır (H. Tandoğan, Türk Mesuliyet Hukuku 1961 sh. 99, Zahit İmre, Doktrinde ve Türk Hukukunda kusursuz mesuliyet halleri 1949 sh. 196 Oser/Schönenberger, Borçlar Hukuku, Recai Seçkin Çevirisi sh. 379 vd.) Böyle bir tedbire başvuran kişinin hatasından doğan tehlikeleri ve zarara katlanması hakkaniyete uygundur. Buradaki zarar, alınan tedbir kararıyla davacı hak ve alacağı üzerinde tasarrufta bulunmaktan men edilmektedir. Haksız ihtiyati tedbirin haksız eylem olduğu açıktır. O halde, mahkemece zararın miktarının tayin ve tespitinin yapılması doğrudur. Davacının Anayasa ve Kamulaştırma Yasa'sından doğan para alacağı yıllarca ödenmemiştir. Para her zaman kullanılması mümkün ve temettü getiren bir meta olduğundan bunun geç ödenmesinden dolayı davacıya sen zararını kanıtlayamadın demek yukarıda anılan ilkelere tamamen aykırı olmuştur. Burada davacının ayrıca birşey kanıtlamasına gerek yoktur. Kusurumun bulunmadığını davalı kanıtlayamadığına göre mahkemenin aşamalarda BK.'nun 42 ve devamı maddeleri uyarınca davacı zararını resen araştırma ve tazminat miktarını tayin ve tespit etmesi doğru olmuştur.
2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 46 ve 2942 sayılı Kamulaştırma Yasa'sının 3. maddesinde kamulaştırma bedelinin nakden ve peşin olarak ödeneceği, kanunun taksitle ödemeyi öngördüğü hallerde peşin ödenmeyen kısım için Devlet Borçları için öngörülen en yüksek had üzerinden faiz ödeneceği kabul edilmiştir. Bu oranın aylık % 15 olduğu yıllık % 180 bulunduğu açıktır. Bütün Yasama, Yürütme ve Yargı organlarını bağlayan Anayasa hükmüne göre, kamulaştırma yapan idare, kamulaştırma bedelini taksitle ödemesi halinde, alacaklı vatandaşın en azından Kamu Alacaklarının Tahsili Hakkındaki Kanun uyarınca tespit edilen kadar zararının oluşacağını kabul ederek bu zararın ispatına gerek olmaksızın maktu bir tazminat olarak bunu ödemeyi kabul etmişken, peşin ödemesi Anayasa ve Kanuna gereği olan kamulaştırma bedelinin hiç ödenmemesi halinde alacaklıya sen % 30 faizi aşan zararını ispat et demek, önce Anayasa'nın tanıdığı ilkeye sonra hakkaniyete aykırı bir durum yaratacağı tartışılmayacak kadar açık bir gerçektir. Bu durumda idare peşin ödemesi gereken parayı sınırlamasız (takyitsiz) ve kesintisiz mal sahibinin emrine yatırmadığından ve haksız eylemi ile paranın kullanılmasına engel olduğundan ortada peşin ödemeden söz edilemez. Kamulaştırma yapılmakla MK. 633 md. uyarınca taşınmazın mülkiyeti davalı idareye geçmiştir. Davalı idare artık en azından Anayasa ve Yasa uyarınca, 6183 sayılı Yasa gereği her sene belirlenen maktu faiz miktarını ödemekle yükümlüdür.
Gecikme faizini aşan zararların değişik şekilleri söz konusu olmaktadır. Örneğin alacağın elde edilmesine yönelik girişimlerden doğan masraflar, gecikmenin alacaklı ile onun alacaklısı arasındaki hukuki ilişkiyi olumsuz yönde etkilemesinden ileri gelen zararlar, yoksun kalınan kazanç gibi (Bak. Barlas a.g.e Sh. 196 vd) Asıl önemli ve ülkemiz bakımından güncel olanı, borçlunun temerrüde düştüğü tarihten sonra paranın satın alma gücünde vukubulan düşmeden dolayı alacaklının uğradığı zarar ve bu zararın ispatı önemli sorun yaratmaktadır. Enflasyonunu sıfır ve % 3 arasında bulunan İsviçre'de İsviçre Borçlar Hukuku Genel Hükümleri isimli kitabın yazarı Prof. Dr. Gauch, borçlu temerrüt haline düştükten sonra para değerinde vukua gelecek bilcümle değişikliklerden dolayı sorumlu olacağını ifade etmektedir. Bu yazara göre temerrüt aslında başlı başına bir akdin ihlali halidir. Asıl olan herkesin borcunu vadesinde ödemesidir. Borçlu borcunu vadesinde ödemezse ondan sonra para değerindeki değişmelerin, riski borçluya ait olacaktır. Borçlu borcunu zamanında eda etseydi alacaklı ne durumda bulanacak idi ise, o duruma getirilmesini talep edebileceğini belirtmekte, böylece enflasyon oranında zararın ayrıca ispatı aramaksızın bu oranda tazminat talep edebileceğini kabul etmektedir. Almanya'da öğreti ve uygulama ek (munzam) zararın talep edilmesinin mümkün olduğunu belirten BGB'nin (288/11 nci paragrafına dayanarak paranın kıymetinin düşmesinden dolayı alacaklının tazminat isteyebileceğini prensip itibariyle kabul etmektedir. İsviçre Federal Mahkemesi, 1936 yılında İsviçre'de vukubulan Develüasyondan zarar gören yabancı uyruklu bir alacaklıya, bundan doğan zararının tazminini istemek hakkını tanımıştır. İsviçre - Türk Hukuklarında da temerrüt faizi oranından daha yüksek bir oranda gerçekleşen enflasyonun alacaklının ek (munzam) zararını teşkil ettiği genellikle kabul edilmektedir. Para borcunun ifasında temerrüt halinde, munzam zararın diğer davalarda olduğu gibi kesin bir şekilde ispatı alacaklı açısından çok zor ve bazı hallerde olanaksız bulunduğundan, burada Yargıcın BK.'nun 42/II den kaynaklanan takdir hakkına dayanarak zararın miktarını icabında bilirkişilere başvurarak takdir edeceği kabul edilmelidir (Bak. Tekinay/Alman-Burcuoğlu/Altop, Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler Yedinci Baskı 1993 Sh. 943 vd. ve orada anılan yerli ve yabancı yazarların görüşleri). Ayrıca Prof. Dr. Kemal Oğuzman/Doç. Dr. Turgut Öz Borçlar Hukuku Genel Hükümler 1995/sh. 378 vd.) isimli eserlerinde enflasyon sebebiyle para değerinin temerrüt faizi oranından fazla düştüğünü ispat etmek şartıyla bu zararı dahi talep edebileceğini kabul etmektedir. Yüksek Yargıtay'da son zamanlarda para değerinin enflasyon nedeniyle düşmesi halinde bunun başlı başına zararın tespitinde dikkate alınacağını kabul etmiştir. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu 11.11.1994 gün E.1994/K.1994/4 sayılı kararında MK. 454 ve 506 maddeleri uyarınca kıymetine noksan gelmesinin sabit tenkis oranında taksimi kabil olmayan muayyen mala ilişkin muris tasarrufunun tenkisi halinde, Medeni Kanun 506. maddesi uyarınca ödenecek naktin, kullanılan tercih hakkı günündeki fiyatlar dikkate alınarak belirleneceği kabul edilmiştir. Yine YHGK. 8.3.1995 gün E.1994/6-883 K.142 sayılı İçtihadında davalının, şuf'a hakkında konu olan payın satış tarihindeki gerçek değerinin sicilde gösterilen değer olmadığını ve satıştan sonra payın değerinin objektif nedenler veya enflasyon olgusu dolayısıyla değiştirdiğini ileri sürmek hakkı vardır denilerek enflasyon olgusunun artık Yüce Yargıtay'ca bir gerçek olduğu ve hukuki ilişkilerde bu olgunun dikkate alınması gerektiği açık bir şekilde kabul edilmektedir. Yine Yüksek Yargıtay Onbirinci Hukuk Dairesi 5.6.1995 gün E.1995/3602 K.1995/4569 sayılı içtihadında davacının dava konusu çekleri zamanında tahsil adip ticari işletmesinde değerlendirmesi halinde ilke olarak bankaların 1 yıl vadeli mevduata verdiği faiz oranından daha yüksek kazanç sağlayacağı doğal bulunması karşısında davacının muhtemel zararının banka vadeli mevduat hesaplarına verilen faize dayanarak kanıtlanmasının mümkün bulunduğunu yani davacının en asgari zararının banka mevduat faizi olabileceği, bunun üstünde bir zararı varsa bunu da kanıtlamak şartıyla isteyebileceğini, örneğin ödenmeyen bir parayı ticari işletmesinde kullanması halinde banka mevduat faizinden fazla bir gelişe sahip olacağını ispat etmesi halinde bu zararı da isteyebileceği benimsenmiştir.
Yüce Yargıtay çoğunluğu bu ilkeler ortada iken % 30'u aşan zararı davacının ispat etmesi halinde isteyebileceği şeklindeki kabulü kanımızca doğru olmamıştır.
Olayı birde İspat Hukuku bakımından irdelersek aşağıdaki sonuçlara varmak mümkün olacaktır. MK.'nun 6. maddesine göre Kanunun hilafını emretmedikçe iki taraftan her biri müddeasını ispata mecburdur görüleceği gibi bu hüküm kaynak İsviçre Medeni Kanundan son derece eksik çevrilerek alınmıştır. Kaynakta ispat yükünün paylaştırılmasına kural şöyle tanımlanmıştır (ZGB. md. 8) Almanca metne göre Yasaca başka bir çözüm belirlenmedikçe iddia edilmiş bir olayın varlığını; bundan (olaydan) kendi lehine haklar doğan kimse ispat etmelidir (Prof. Dr. Bilge Umar/Dr. Ejder Yılmaz İspat Yükü yıl 1980 sh. 87) Medeni Kanunu'muzun 6. maddesini kaynağına uygun olarak anlaşılması ve özellikle, amacı en iyi anlatan Almanca metne göre yorumlanması zorunlu bulunmaktadır. Nitekim Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu'nun 28.11.1945 gün 13/15 sayılı kararında da bu husus açıkça kabul edilmiştir. Bir davada, o davanın halini etkileyebilecek vakıalar için delil gösterilir ve ancak bu deliller inceleme konusu yapılabilir. Taraflar arasında çekişmeli olmayan vakıalar için delil gösterilmesine gerek yoktur. Bunun gibi maruf (herkesçe bilinen) ve meşhur olan vakıalar çekişmeli sayılmazlar (HUMK.'nun 238/11) yani maruf ve meşhur olan bir vakıaya dayanan kişi bunun için delil göstermesine gerek yoktur.
Diğer taraf, maruf ve meşhur bir vakıaya dayanan tarafın iddiasının yani bu olayını maruf ve meşhur olmadığını, iddianın aksini ispat edebilir. Nöşatel Temyiz Mahkemesi, kanton resmi gazetesinde yayımlanan bir olayın maruf sayıldığına ve tarafların bu olayı ispat etmesine gerek bulunmadığına karar vermiştir. (Prof. Dr. Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü, Beşinci Baskı 1990, Cilt. 2 sh. 1354 vd) Diğer taraftan kanunda açıklık bulmayan hallerde ispat yükü normalin aksini yapıp hayatın olağan akış ve tecrübelerine aykırı olan iddia edene düşer. Bundan başka fiili karine lehine olan taraf, o hususu (vakıayı) ispat etmiş sayılır, karşı taraf bu fiili karinenin aksini ispat edebilir. Örneğin, çek ilke olarak bir ödeme vasıtasıdır, karşı taraf bu fiili karinenin aksini yani çekin ödemeden başka bir maksat için verildiğini, ispat edebilir. Yoksa çek hamili bu çekin bir ödeme vasıtasını olduğunu ispat etmesine gerek yoktur. Olayımızda yasal bir karine söz konusu değildir. Buna karşılık hayat olaylarından çıkan eylemli bir karinenin varlığı tartışmasızdır. Bir kişinin malının kamulaştırılması ile eline geçecek parayı en azından yeniden ev, tarla alıncaya kadar vadeli banka hesabına veya benzeri gelir getiren yerlere yatırarak yararlanması beklenen davranıştır, bu toplumumuzun içinde bulunduğu ekonomik-sosyal yaşantısına uygun düşer. Bu olgu artık maruf ve meşhur olarak kabul edilmelidir. Davacının yasal faiz üzerinde bir ek zararının bulunmadığı davalı tarafından kanıtlanmalıdır. Oysa davalı bu konuda bir savunmada bulunmadığı gibi hiçbir kanıt da ibraz etmemiştir. Öyleyse somut olay ve munzam zarar davalarında paranın faiz olarak getirebileceği gelir % 30'un üzerinde olduğu karinesi ve gerçeği göz önünde bulundurularak davacının bu parayı en azından banka vadeli hesabında değerlendireceği kabul edilerek, tespit edilen bu miktarlar üzerinde munzam tazminatına hükmedilmesi gerekir. Sayın çoğunluk tarafından aksini kabulü doğru olmamıştır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi bakımından durumun değerlendirilmesi:
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS) olarak anılan bu sözleşme Avrupa Konseyi üyesi devletlerin Dışişleri Bakanlarınca 4 Kasım 1950'de Roma'da imzalanmış ve 3 Eylül 1953'de yürürlüğe girmiştir. Türkiye 10 Mart 1954 gün ve 6366 sayılı yasa ile sözleşmeyi onaylamıştır. Türkiye Kişisel başvurusu hakkını 22 Ocak 1987 tarih ve 87/11439 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca tanıdığını, bildirimin 28 Ocak 1987 tarihinde Avrupa Konseyi Genel Sekreterine tevdi edildiğini ve bildirimin metnini, 21 Nisan 1987 tarih ve 19438 sayılı resmi gazetede yayınlanan Dışişleri Bakanlığı'nın tebliği ile açıklamıştır. Böylece Türkiye'nin yetki alanı içinde bulunan yerli yabancı herkesin, sözleşme ile güvence altına alınan hak ve özgürlüklerinin çiğnenmesi durumunda, Türkiye'yi Komisyona şikayet edebilmesi yolu açılmıştır. Türkiye Komisyon yetkisini 28 Ocak 1990 tarihinde geçerli olmak üzere üç yıl daha uzatmıştır. Türkiye 22 Ocak 1990 tarihinde de divanın zorunlu yargı yetkisini tanımış ve böylece ülkemiz açısından sözleşme tam olarak işler duruma gelmiştir. Nitekim ... Barajının yapımı sonucunda ... (...) köyünde bulunan arazi Ekim 1987 tarihinde Devlet Su İşleri tarafından kamulaştırılmış davacı tarafından açılan tezyidi bedel davası davacı lehine sonuçlanmış ve davacı kararın kesinleşmesinden 17 ay sonra % 30 faizi ile bu para kavuşmuştur. Davacı, 28 Ağustos 1992 tarihinde komisyona açtığı davada, Türk Kanunları ve Ulusal Mahkemelerin 1987 ve 1991 yılları arasında Türkiye'de enflasyonun % 60 hatta % 70 oranında olmasına rağmen kendisi hakkında % 30 faiz oranın uygulanmasını, kendisinin mülkiyet hakkının ihlal edildiğini iddia etmiş, bu talebi Avrupa İnsan Hakları Komisyonu 19263/92 esasına kayıt ile kabul edilebilirlik kararı vermiş ve hükümetin savunmasını istemiştir. Bu karar, mülkiyet kamulaştırma, para borçları, enflasyon (munzam zarar) alanında komisyonun yeni içtihadını oluşturmuştur.
Anlaşmaların Türk Hukuk düzenindeki yeri ve gücü konusunda 1961 Anayasası'nın 65 ve 1982 Anayasası'nın 90. maddesinin son fıkrasında usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası anlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasa aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz kuralı yer almıştır. Bu kurala göre Türk Hukuk düzeninde anlaşmalar yasa gücündedir ve doğrudan hüküm doğururlar. Türkiye bu anlaşmanın kişisel başvurusu ile ilgili komisyon ve divanın yetkisini kendi iradesiyle kabul ettiğini bildirdiğine göre artık komisyon ve divandan çıkacak kararları da benimsemek zorundadır. Komisyonun BK. 105. madde uygulamasına ilişkin uygulamasının Yüksek Yargıtay Genel Kurulu'nca benimsenmesi ve bu yolda uygulama yapılması gerekirken aksinin kabulü Türkiye'nin katıldığı uluslararası sözleşmelere aykırı olmuştur.
Bu ayrık oy yazısını bitirirken Bir Hukuk Bilgesi Andreas B Schwarz'ın hakim olarak beni etkileyen ve vicdani kanaatini açıklarken ilk edindiğim sözlerine yer vermek istiyorum. Somut olayda hukuk kurallarına dayanarak vardığınızı sandığımız sonuç ya da çözüm, akıl ve mantığa, hakkaniyete, gereksinmelere ve böylece hukuka güveninize ters düşüyorsa, hukuktan değil, kendi hukukçuluğumuzdan kuşku duymalısınız, gerçekten modern hukukta başta Medeni Kanunun 2. maddesindeki dürüstlük kuralları, doğru yorumlama yöntemleri ve yargıcın takdir hakkı size, akıl ve mantığa, hakkaniyete ve gereksinmelere, böylece hukuka güveninize uygun bir çözümü mutlaka sunucaktır. Onu arayıp bulmak size düşer (Yayımlandığı yer. Yasa Hukuk Dergisi Şubat 1996/1).
Sonuç: Yukarıda yazılı gerekçelerle mahkemenin vardığı sonuç ilk olarak doğru bulunduğundan davacının karar düzeltme isteğinin kabulüne, mahkeme uygulaması Yüksek Özel Dairece incelenmediğinden dosyanın Direnme uygun daireye şeklinde karar verilmesi gerekirken, karar düzeltme isteğinin reddi doğru bulunmadığından Sayın çoğunluğun bu yönde oluşan görüşüne katılmıyorum. 24.6.1996
KARŞI OY YAZISI
Para borçları da, ifa ile yükümlü kişinin borcunun zamanında ödemesi asıldır. Aksi halde, temerrüt nedeniyle akdi veya temerrüt faizini ödemek zorundadır. Faiz oranları Borçlar Kanunu ve 3095 sayılı kanunu ile düzenlenmiştir.
Faizin miktarı, alacaklının yoksun kaldığı ana borç meblağına, yoksunluk süresi boyunca belirli bir yüzdenin tatbiki şeklinde gerçekleşir. Faiz ana paraya bağımlı fer'i nitelikte bir karakter arz eder. Dolayısıyla kaynağını ana borcun tabi olduğu sözleşmeden alır. Ana borç ödenmediği takdirde, alacaklı zararını ispat etmek zorunda kalmadan, faizin ödenmesi lazım gelir. Kanun vazıhı, ana paraya ilave olunacak faiziyle alacaklının zararının karşılanacağını varsayımından hareket etmiştir. Bu varsayım normal giden ekonomik şartlar için geçerlidir.
Buna rağmen Borçlar Kanunu'na munzam zarar başlığı altında 105 madde konulmuş ve geçmiş günler faizinden fazla olan zarar olarak nitelendirilmiştir. Faizi aşan zarar nedir? Borçlu temerrüde düşmeden borcunun ödemiş olsaydı alacaklının mal varlığının kazanacağı durum ile temerrüt sonucunda ortaya çıkan durum arasındaki fark olup, temerrüt faizi ile karşılanmayan onu aşan bölüme tekabül eden zarardır. Bu zarar kaynağının sözleşmedeki ifanın yerine getirilmemesinden değil yerine getirilmesindeki gecikmeden alır. Temerrüdün başladığı anda bağımsız bir alacak olan aşkın zarar oluşmaya başlar. Sözleşme ilişkisi yerini haksız fiile bırakır. Zarar sadece temerrütten oluşur ve onun sona ermesine kadar devam eder. Borçlunun mamelekinde haksız kazanç ve alacaklının mamelekinde azalma meydana getirir. Borçlu ifasının temel sonuçlarından biri de borçlunun alacaklıya karşı edinimini onun zararına meydan vermeyecek şekilde borcun zamanında eksiksiz, tam ifa edilmesi ve bu yönde gerekli özenin gösterilmesidir. Temerrüt halinde alacaklının uğrayacağı zararın enflasyonun egemen olduğu ülkelerde temerrüt faizi ile karşılanabileceğinin kabulü adalet hak ve nesafet kuralı ile bağdaşmaz. Borçlu kendisine hiç bir kusurun izale edilemeyeceğini ispat edemediği sürece faizin karşılamadığı zararı ödenekle yükümlüdür. İspat karinesi alacaklı lehine kullanılmıştır. Borçlunun illiyet bağını ispatlaması yeterlidir. Borçlunun asıl edimi objektif iyi niyet kurallarına uygun olarak zamanında borcunu eda etmesidir. Buna aykırı davranarak ademi ifa şeklinde irade isharı BK. 2. maddesi mucibince bir hakkın sırf gayri izrar eder suistimalini kanun himaye etmez kuralını karşısında bulur. Amme intizamından olan bu kuralın da borçluya karşı işletilmesi gerekir. Borçlar Hukuku'nun genel prensibi itibariyle karar hilafını emretmedikçe iki taraftan her biri müddeasını ispata mecburdur. (MK. 6. md.) Bu kurala göre davacının da zararını ispat etmesi gerekir. Ancak bazı hallerde ispat yükünün istismarlarından faydalanılmalıdır. Ancak her istisna olayında olduğu gibi bu konuda da tereddütler oluşur. Problemin büyüğü buradadır.
Kanun vazıı munzam zararın tarifini yaparken sınıflandırma yapmamıştır. Zararın ortaya çıkış biçimine göre ispat yükü de bazı özellikler taşıyabilir. Bu nedenle de zararın niteliğine göre ispat tartışılmalıdır. BK. 105. maddesine göre istenebilecek zararlar içinde;
a. Alacağın elde edilmesine yönelik girişimlerden doğan masraflar vardır. Bunlar çeşitleri ve BK. 105. maddesine girip girmeyeceği tartışılmalıdır. Ancak bunların ispatı her zaman mümkündür.
b. Diğer bir çeşidi alacaklı ile onun alacaklısı arasındaki hukuki ilişkiyi olumsuz yönde etkilenmesinden kaynaklanan zarardır ki bunların delillerinin ibrazı da mümkündür.
c. Ödenmeyen paranın başka kaynaklardan sağlanması dolayısıyla yapılan masrafların da ispatı mümkündür. Ne var ki kazanç kaybının ispatı her zaman kolay değildir. Çoğu zaman güçlük yaratır. Alacaklının ne miktar kazanç kaybına uğradığı gerçek ve somut bir biçimde ispat edilebildiği istisnai haller bir ana yoksun kalanın kazanç tutarının belirlenmesinde farazi hesaplara başvurulması zorunludur. Farazi hesaplamalarda da tabidir ki keyfi davranılamaz. Alacaklı lehine var olan karinelerden yararlanılarak BK. 42/2 maddesine uygun olarak hakim tarafından belirlenir.
Zarar belirlenirken halin mutad cereyanı ve adalete uygun bir sonuca ulaşılmaya önem gösterilir. Bu sonuca ulaşabilmek için alacaklıya ispat kolaylıkları sağlanmasında bir takım karineler dayanılabilir. Böylece, alacaklı uğradığı kazanç kaybının miktarı ve kaç lira olduğunun ispat külfetinden kurtulabilir. Yargıtay Yüksek Onbirinci Hukuk Dairesi tacirler için fiili karinenin mevcudiyetini istikrarlı içtihatları ile kabul etmiştir. (Yargıtay Onbirinci Hukuk Dairesinin 8.11.1983 gün 4297 esas, 4879 karar, Yargıtay Onbirinci Hukuk Dairesi 20.1.1983 gün 5774 karar 128 esas) Yargıtay bazı kararlarında alacaklının ödenmeyen parasını gelir getirecek bir yatırıma yönelteceği karinesine dayanarak alacaklıyı ispattan kurtarmıştır. Yine bazı kararlarında ise kazanç kaybını en azından ödeme yerinden geçerli banka iskonto oranı düzeyinde hareket ederken % 5-10 hatta % 30 faizle zararı karşılanmayacağını ve aşkın zararın oluşacağını kabul etmiştir. (Yargıtay Onbirinci Hukuk Dairesi 23.1.1983 tarih 1982/5774 karar 1983/128 esas) BK. 83. maddesi 3678 sayılı kanun ile değiştirilmesi de alacaklı lehine fiilli karinenin kanun vazıınca kabulüdür.
Almanya'daki doktrin ve uygulamada fiili karine kabul edilmekle birlikte yüksek meblağlı para borçlarında ve bankalar açısından kabul edilmektedir. (Dr. N. Barlas para borçlarının ifasında borçlunun temerrüdü ve bu temerrüt açısından düzenlenen genel sonuçlar İstanbul 1992 sayfa 209) Memleketimiz için en büyük ve en asli sorun para değerinin düşmesi sonucu oluşan ve oluşmakta olan ortamda borçlu ve alacaklının menfaatinin dengelenmesidir. Bu açıdan enflasyon sonucu alım gücünün devamlı surette azalması nedeni ile alacaklının uğradığı zararın ispatında fiili karinelerin kabulü ile alacaklıyı ispat külfetinden kurtarmak gerekir.
Bu konudaki karinelerden bazıları her yıl itibariyle gerçekleşen yıllık enflasyon artış oranı, bu oranın eşya fiyatlarına yansıma durumu, mevduat ve devlet tahvillerine verilen faiz oranları, Türk lirası karşısında döviz kurlarını gösterir listeler ve belki olayın özelliği gereği başka karinelerdir. Bunlara ilişkin belgeler davacıdan istenilebileceği gibi resen de araştırılabilir. Bütün bu karinelerden oluşacak deliller BK. 42/2 hükmü ile birlikte değerlendirildiğinde bulunacak zarar miktarından temerrüt faizi mahsup edilerek karar altına alınacak zarar munzam zarardır. Bu gerekçe ile Hukuk Genel Kurul Kararı'nın gerekçesine katılmıyorum. Arz ederim. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy