(743 S. K. m. 2, 634) (818 S. K. m. 11, 61, 213)
Dava: Taraflar arasındaki "Tapu iptali ve Tescil" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kadıköy Asliye 1. hukuk mahkemesi'nce davanın reddine dair verilen 7.11.1995 gün ve 1995/155-749 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine,
Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 8.5.1996 gün ve 1996/1132-2486 sayılı ilamı:
(.... Davacı İ. Ö. vekili; müvekkili ile davalı N. Ö.'in anababa bir kardeş olduklarını, davalının malik bulunduğu 2 parsel sayılı arsa üzerine "arsa payı karşılığı inşaat" yapmak üzere tarafların "sözlü" olarak anlaştıklarını, bu anlaşma uyarınca müvekkilince malzeme bedeli, işçilik ücreti vs. masraflar kendisine ait olmak üzere 3 katlık bir bina inşa edilip davalıya teslim edildiğini, zemin katta kiracının, birinci katta davalının ve ikinci kattta da müvekkilinin oturduklarını, ancak müvekkiline ait olması gereken 1/2 payın davalı tarafından tapuda ferağının verilmediğini ileri sürerek, taşınmazın yarı yarıya taraflar adına tapuya tesciline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı N. Ö. vekili ise; taraflar arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi olmadığı gibi, inşaata davacının hiç bir katkısının da bulunmadığını, inşaatın müvekkili tarafından yapıldığını, ancak kardeş olması nedeniyle oturması için bir katın davacıya tahsis edildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkeme; bir kısım tanıkları dinledikten sonra, taraflar arasında resmi biçimde yapılmış kat karşılığı inşaat sözleşmesinin bulunmadığı ve mülkiyet intikalini içeren davalarda taraflar kardeş dahi olsalar tanık dinlenemeyeceği gerekçesiyle, M.K.'nun 634 ve B.K.'nun 213. maddeleri uyarınca davanın reddine karar verilmiştir.
Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.
İstisna (eser) sözleşmeleri, kural olarak, hiçbir şekle bağlı değildir. Sözlü olarak, hiç bir şekle bağlı değildir. Sözlü olarak yapılabileceği gibi, adi yazılı veya resmi biçimde de yapılabilir. Şekil, bir geçerlilik (sıhhat) şartı olmayıp, ispat koşuludur.
Eser sözleşmesinin bir türü olan "arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ise, özelliği olan bir "karma sözleşme" tipidir. Zira, bu tür sözleşmede yüklenicinin borcu, inşaatı yapıp teslim etmek ve arsa sahibinin borcu da, bedel olarak, arsa payının mülkiyetini yükleniciye geçirmektir. Burada, iki sözleşme iç;içedir. Biri, hiçbir şekle bağlı olmayan "inşaat sözleşmesi"; diğeri ise M.K.nun 634, B.K.nun 213, Tapu Kanunu'nun 26 ve Noterlik Kanunu'nun 60. maddeleri uyarınca resmi biçimde yapılması gereken "mülkiyet nakil borcu doğuran sözleşme"dir. Bu nedenle "arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri" noterde "düzenleme" biçiminde yapılmakta ve mahkemelerce de bu husus "re'sen" gözetilmektedir.
Bu biçim koşuluna uygun olmayan (sözlü veya adi yazılı) "arsa payı karşılığı inşaat sözlemesi" BK.nun 11/II. maddesi uyarınca geçersizdir. Geçersiz bir sözleşmenin yerine getirilmesi istenemez ve bunun için açılan dava da dinlenemez. Taraflar, ancak, birbirlerine verdiklerini B.K.nun 61. maddesi uyarınca haksız iktisap kurallarına göre geri isteyebilirler. Geçersiz sözkleşmenin ifası için açılan davada; sözlü ve adi yazılı sözleşmelerin, ifa yönünden, bir hüküm ifada etmemesi nedeniyle bu sözleşmelerin, tanık veya yeminle veyahut başka bir delille ispatı cihetine gidilemez. Çünkü, geçersiz sözleşmenin ispatı, sonucu değiştirmeyecek ve ispat keyfiyeti onu geçerli hale getirmeyecektir. Bu nedenle, geçersiz (sözlü) sözleşmenin ispatı için taraflar kardeş dahi olsalar tanık dinlenemez yolundaki yerel mahkeme görüşü, kural olarak, yerindedir. Ne var ki bu görüş, somut olayın özelliğine uygun değildir. Zira somut olayda davacı edimini yerine getirip binayı teslim ettiğini ve içerisinde de oturduğunu iddia etmiştir. İnşaatın bittiği ve içerisinde oturulduğu çekişme konusu değildir. Uyuşmazlık, inşaatın, arsa payı karşılığında davacı tarafından yapılıp yapılmadığı konusunda toplanmaktadır. Eğer davacı, bu iddiasını ispat edecek olursa, inşaatın bitirilip teslim edilmesi nedeniyle, sözleşme geçerli hale gelecke ve bu sözleşmeye göre de, davacı, inşaatın bedeli olan arsa payını alabilecektir. Bu nedenle, somut olayda, sözleşmenin ispatı önem kazanmaktadır. Kaldı ki, sözleşmesinin ispatı ile onun geçerliliği birbirinden tamamen farklı iki ayrı hukuki müessesedir.
Yargıtay, biçim koşuluna uygun olmadığı için geçersiz olan "arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi"ne, şu iki halde, sonradan geçerlilik tanımaktadır.
1- Arsa payının, tapuda yükleniciye devredilmesi hali; Notere gitmeden sözlü veya adi yazılı biçimde yapılan "arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi" geçersiz ise de, arsa sahibi, bu sözleşmeyle bedel olarak vermeyi yükümlendiği arsa payını tapuda yükleniciye devretmekle, başlangıçta geçersiz olan sözleşme geçerli hale gelmekte ve artık geçersizlik ileri sürülememektedir. Zira resmi biçim koşulu, tapuda pay devrinin zorunlu olarak resmi biçimde yapılmasıyla gerçekleşmektedir. Karma nitelikteki bu sözleşmenin diğer kısmı, yani inşaat sözleşmesi kısmı ise, zaten resmi biçim koşuluna bağlı olmadığı için, bir bütün olarak geçerli hale gelen bu sözleşmenin ifası mümkün olabilmektedir.
2- İnşaatın tamamen veya büyük oranda tamamlanması hali; Yine, noterde düzenleme biçiminde tanzim edilmemiş ve tapuda da pay devri yapılmamış olan "arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi"nin tarafı olan yapılmamış olan "arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi"nin tarafı olan ara sahibinin, bu sözleşmenin ifa olunacağı hususunda o güne kadar süre gelen davranışlarıyla yükleniciye tam bir güvence vermesi v eyüklenicinin de sözleşmenin yerine getirileceği inancına iyiniyetle bağlanarak inşaatı tamamlaması veya büyük oranda ikmal etmesi halinde de, sözleşmeye sonradan geçerlilik tanınmaktadır. Zira, bu durumda, şekil noksanlığı nedeniyle sözleşmenin geçersizliğini ileri sürmek, M.K.nun 2. maddesinde kabul edilen "hakkın kötüye kullanılması yasağı'nın ihlali niteliğinde olup, böyle bir iddia, yasalarca himaye görmez.
Bu itibarla, somut olayda, sözlü olarak yapıldığı iddia olunan "arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi'nin taraflarının kardeş oldukları da nazara alınarak her türlü yasal delille ispatı mümkün bulunduğundan, sözleşmenin ispatı ile geçerliliği farklı kavramlar olduğundan, ispatı halinde ifa nedeniyle sözleşme geçerli hale dönüşeceğinden, tanık anlatımları ve diğer deliller değerlendirilmek, dava dilekçesinde "her türlü yasal deliller" denilmek suretiyle yemin deliline de dayanıldığı anlaşıldığından gerektiğinde yemin teklif etme hakkı olduğu davacıya hatırlatılmak ve sonucuna göre bir karar verilmek gerekirken, somut olaya uygun düşmeyen yazılı gerekçeyle davanın reddi doğru olmamış ve kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir....) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Taraflar arasındaki uyuşmazlık, kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.
Davacı, davalı ile aralarında yazılı bir sözleşme olmayıp, sözlü olarak anlaştıklarını iddia etmesine karşın, davalı akdi ilişki bulunmadığını savunmuştur. Bu durumda akdi ilişkinin varlığını davacı ispatla yükümlüdür.
Eser sözleşmesi kural olarak şekle bağlı değildir. Burada sözü edilen şekil bir sıhhat şartı olmayıp, ispat şartıdır. Ne var ki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri karma bir akit niteliğindedir. Burada yüklenicinin edim borcu genel olarak kendi malzemesi ile yapacağı inşaattan bir bölümünü arsa sahibine verme biçiminde olup, arsa sahibinin edimi de üzerinde inşaat yapılacak olan arsanın belirli bir payını tapuda yükleniciye intikal ettirmektir. Bu açıklamadan da anlaşılacağı veçhile, arsa sahibi yapılacak inşaattan kendisine verilecek bağımsız bölümlere karşılık bir bedel ödemeyip, tapuda bir kısım pay vermektedir. Böylece arsa payı bedel yerine geçmektedir. Yüklenicinin inşaatı yapmasına ilişkin edim borcu şekle bağlı bulunmamasına karşın, arsa sahibinin intikal ettireceği arsa payının devri M.K.nun 634. B.K.nun 213. Noterlik Kanununun 60 ve Tapu Kanun'unun 26. maddeleri uyarınca noterde resmi düzenleme şeklinde yapılması zorunludur. Bu geçerlilik koşuludur. Bu hususun mahkemece de re'sen gözetilmesi gerekir.
Ancak geçerli bir sözleşme olmamakla birlikte taraflar karşılıklı olarak edimlerini ifa etmişlerse, yahut yüklenici inşaatı bitirmiş veya çok büyük bir bölümünü yapmış ve arsa sahibi de inşaatın devamı süresince karşı koymamış ve inşaatın yapılmasına rıza göstermiş veya arsa payı yüklenici adına geçirilmiş veyahut taraflar karşılıklı olarak ve kısmen edimlerini ifa etmişlerse bu takdirde sözleşmenin hukuken geçersiz olduğu ileri sürülemez, zira bu M.K.nun 2. maddesi uyarınca iyiniyet kuralları ile bağdaşmaz. Uyuşmazlık konusu olayda böyle bir durum da bulunmamaktadır. Çünkü davalı akdi ilişkiyi inkar etmektedir.
Tarafların kardeş olmaları da noterde düzenleme biçiminde yapılması zorunlu olan ve geçerlilik koşulu bulunan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin varlığının tanıkla ispatına olanak vermez.
Bu itibarla, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, yukarıda gösterilen ve mahkeme kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, usul ve yasaya uygun bulunan direnme kararının onanması gerekir.
Sonuç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, oyçokluğu ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy