(818 S. K. m. 3, 24, 161) (6762 S. K. m. 3, 24)
Dava: Taraflar arasındaki "TİS'ten kaynaklanan alacak" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Antalya İş Mahkemesi'nce davanın kaulüne dair verilen 10.12.1996 tarih ve 1996/359-522 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine,
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 7.4.1997 tarih ve 1996/23037-1997/6709 sayılı ilamı ile;
(.. 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,
2 - Davacının askerlik dönüşü işe alınmaması ile ilgili TİS'nin 16/b maddesinde öngörülen tazminat niteliği itibariyle cezai şart kapsamında bulunduğundan Borçlar Kanunu'nun 161/son maddesi uyarınca tenkisinin düşünülmemiş olması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir..) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Temyiz Eden: Davalı vekili.
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Uyuşmazlığın çözümü, davacının askerlik dönüşü işe alınmamasından kaynaklanan ve TİS'nin 16/b maddesinde öngörülen "İŞE ALMAMA" tazminatının huuki niteliği ile bu tazminatın BK'nin 161/son maddesi uyarınca indirime tabi tutulup tutulmayacağının belirlenmesinde toplanmaktadır. Öncelikle belirtelim ki, sözü edilen tazminat hukuksal nitelikçe, bir cezai şart konumunda olduğunda kuşku ve duraksamaya yer olmamalıdır.
Gerçekte de, davanın yasal dayanağını oluşturan TİS'nin 16/b maddesi "Muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyla işinden ayrılan işçiler, askerlik bitiminden sonraki iki ay içinde işverene müracaatları halinde ve çalıştığı kadro doldurulmamış ise aynı işyerine alınırlar. İşe alınmamaları halinde işçiye yasal hakları dışında emsali işçinin o anki ücreti üzerinden üç aylık brüt ücreti tutarında işverence işe almamak tazminatı ödenir" şeklinde düzenlenmiştir. Görüldüğü üzere, anılan hukuki işlem ile işverenin askerden dönen işçisini işe alma borcunu yerine getirmemesi halinde ödemesi gereken işçiye ispat yükü olmadan, zararını alabilmenin imkanı sağlayan fer'i nitelikte, götürü bir edimle yükümlü tutulduğu belirgindir. Eylemin açıklanan unsurlarından hareket edildiğinde işe almama tazminatının tipik ceza koşulu olduğunun kabulü kaçınılmazdır. Kaldı ki anılan tazminatın bir ceza koşulu olduğunda yerel mahkeme ile Özel Daire arasında bir uyuşmazlık bulunmadığı gibi Hukuk Genel Kurulu müzakerelerinde de ayrık bir görüş öne sürülmemiştir. Çözümlenmesi gereken sorun, bu nitelikteki bir ceza koşulundan, BK'nin 161/son maddesi uyarınca bir indirim yapılıp yapılmayacağının farklı bir anlatımla, davalı işverenin A.Ş. olması nedeni ile TTK'nin 24. maddesinin olayda uygulama olanağının bulunup bulunmadığının belirlenmesinde toplanmaktadır. Bu bağlamda, davacı işçi ile işveren arasındaki ilişkinin hukuki nitelikleri üzerinde durulmasında yarar vardır.
İlk olarak belirtelim ki, işveren ile işçi arasındaki ilişki TTK'nin 3. maddesinde anlamını bulan ticari iş niteliğinde olmayıp 1475 sayılı İş Yasası'ndan kaynaklanan ve İş Yasası hükümlerine bağlı ve bu çerçeve içinde kendine özgü bir hizmet aktidir. Dahası işçi, işveren ilişkileri gözetildiğinde kamu düzeni ile de ilgilidir. Esasen iş hukukunun temel ilkelerinden olan tarafların dengeli tutulması kuralı da bu kabulü doğrulamaktadır. O nedenle işe almama karşılığı bir yaptırım olarak kararlaştırılan ceza koşulunun TTK hükümlerinin öngördüğü anlamda bir ticari ilişkiden kaynaklanmadığı çok açıktır. Hal böyle olunca; davalı işveren A.Ş.nin, tacir olması taraflar arasındaki anlatılan hukuki ilişkinin kendine, özellikle İş Yasası'na özgü niteliği karşısında, TTK'nin 24. maddesinin uygulanmasını gerektirmez.
Açıklanan nedenlerle, TTK 24. maddesine dayanılarak, işe almama tazminatı (ceza koşulu) miktarında indirim yapılmamasına ilişkin yerel mahkemenin kabulü ve direnmesi yerinde görülmemiştir. Ne var ki, hükmedilen işe almama tazminatının (ceza koşulunun) miktarı, dosyadaki bilgi ve belgeler değerlendirildiğinde; tarafların ekonomik durumu, özel olarak borçlunun ödeme kabiliyeti ile beraber borcunu yerine getirmemiş olması, dolayısıyla sağladığı yarar, borçlunun kusur derecesi ve borca aykırı davranışın ağırlığı ölçü olarak alındığında hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun görülmüş, mahkeme kararının bu nedenle onanması gerekmiştir.
Sonuç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA ve aşağıda dökümü yazılı 3.295.000 lira bakiye temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına 15.10.1997 tarihinde ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Davalının tacir olduğunda ve davacının da davalının ticarethane niteliğinde çalışırken oluşturulan Toplu İş Sözleşmesi'nden yararlanan kişilerden olduğunda tartışma yoktur. Ticaret Kanunu'nda "tam gün olarak duran hazırlıkla bir ticarethane veya fabrika yahut ticari şekilde işletilen diğer bir müesseseyi ilgilendiren BÜTÜN MUAMELE, FİİL ve İŞLER TİCARİ İŞLERDENDİR" (TTK 3). Şu halde davacı Türk Ticaret Kanunu'nun 24. maddesinde yer alan yasaktan yararlanır. İş Kanunu'nda aynı konu düzenlenmediğinden İş Kanunu ile Türk Ticaret Kanunu arasında özel kanun ilişkisi de yoktur. bu sebeplerle taraflar arasında kararlaştırılan cezai şart tenkis edilemez. Davaya Türk Ticaret Kanunu hükümlerinin uygulanmayacağı yönündeki çoğunluk görüşüne katılamıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy