(2709 S. K. m. 11, 129/5, 177) (657 S. K. m. 13) (506 S. K. m. 39)
Dava: Taraflar arasındaki "alacak" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Yazıhan Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi'nce davanın kısmen kabulüne dair verilen 21.10.1997 gün ve 1997/60-155 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay Onuncu Hukuk Dairesinin 8.12.1997 gün ve 1997/8799-8707 sayılı ilamı ile; (... 1- Dosyadaki yazılara toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2- Mütevaffa Muzaffer, sevk ve idaresindeki itfaiye aracı ile karıştığı trafik kazasında birinci derecedeki kusurlu davranışı sonucu, sigortalı Mehmet'in yaralanmasına sebebiyet verdiğinden tedavi giderleri ve sair masrafların mütevaffanın mirasçıları olan davalılarca tazmini istemine ilişkin bulunan bu davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasanın 39. maddesidir.
Dosyadaki bilgi ve belgelere göre, trafik kazasına karışan itfaiye aracının mülkiyetinin belediyeye ait ve kazaya sebebiyet veren Muzaffer'in ise emekli sandığına tabi memur statüsünde bir kamu görevlisi olduğu, bu nedenle davalı tarafça, husumet'in belediyeye yönetilmesi gerektiği savı ile davanın reddine karar verilmesi istenmiştir. Bu durumda öncelikle halli gereken iş husumet konusunun çözümü noktasında toplanmaktadır.
Gerçekten de Anayasanın 129/5 maddesinde "memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ancak idare aleyhine açılabilir" hükmünü taşımaktadır. Yetkilerini kullanırken deyimi uygulamada "görevlerini yaparken" biçiminde yorumlanmaktadır. O nedenle görevi gereği kendisine tanınan yetkileri şahsi kin, hırs ve garezine araç yaparsa, diğer bir anlatımla "kötülük etmek kastıyla" davranışta bulunursa hakkındaki davanın husumet yönünden reddinin istemeyeceği doğal ise de, olaya sebebiyet veren davalıların murisini karşı tarafa kötülük etmek kastıyla davrandığı iddia ve ispat edilmiş değildir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 1994/10-774 Esas, 1995/45 Karar sayılı 8.2.1995 tarihli kararı da bu yöndedir.)
Bu bağlamda Anayasanın anılan madde ve fıkrasının doğrudan uygulanıp uygulanamayacağı konusuna değinmek gerekirse, meseleye kanunlar (hiyerarşisi) yarışması içerisinde çözüm aranmalıdır.
Anayasanın, yasal düzenlemeyi oluşturan pramit'in tepesinde yer alması ve bu yapılanma içerisinde kanunlar ve sair mevzuatın hayatiyetlerini Anayasa'dan almakta olması, diğer bir anlatımla Anayasaya aykırılık halinde iptal edilmeleri gerçeği karşısında, normlar sıralamasında önce Anayasa, sonra sıra ile Kanun, tüzük ve yönetmelik hükümlerinin uygulanacağı prensibi hukukun evrensel kurallarındandır. Bu itibarla; Anayasanın (yasama, yürütme ve yargı) gibi bütün organları hatta tüm kişileri bağlayan üstün nitelikleri bulunan bir kanun olması (Anayasa madde 11) hususunun gözönünde tutulması ve mahkemelerin herşeyden önce Anayasaya göre hüküm vermekle ödevli kılınmış bulunması olgusu çerçevesinde, denebilirki "Anayasanın temel hukuk kuralları dışında bir konuyu açık seçik, ayrıntılı bir şekilde düzenlediği durumlarda" diğer bir deyişle (müşahhas) olayına özgü olarak uygulanabilir ayrıntıları ihtiva etmesi halinde, yasalarda yer alan özel hükümlerin, Anayasa aykırılıktan dolayı çözüm için öngörülmüş yönteme (İptal davasına) başvurulmaksızın doğrudan Anayasa hükümlerinin uygulanması bir bakıma zorunluluk olarak Anayasanın kendi içinde bile mündemiçtir (Anayasa madde 177/e).
Nitekim, Anayasa Mahkemesi de pek çok davada yargılama yetkisini kullanırken, önüne gelen hadiseye uygulanmamsı gerekli olan yasal düzenlemeyi iptal etmeksizin, o yasa kuralını (ihmal etmek) yok farzetmek suretiyle doğrudan Anayasa kuralını uygulamıştır. Öte yandan yine pek çok Yargıtay Kararında da Anayasa'nın doğrudan uygulanabileceği vurgulanmaktadır (Bakınız Yargıtay Dergisi Ekim 1996/sayı 4 sahife 430 ve devamı).
Bu durumda mahkemece yapılacak iş, Anayasanın 129/5 maddesinin, hiçbir duraksamaya yer olmaksızın, doğrudan uygulanması suretiyle davanın husumet yönünden reddi gerekirken, yazılı biçimde kabulüne karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Temyiz Eden: Taraf vekilleri
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere özellikle; davanın yasal dayanağı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunun 39. maddesidir. Bu maddeye göre "kasdi veya suç sayılır hareketi ile sigortalının eşinin veya çocuğunun hastalanmasına sebep olan kimseye, bu kanun gereğince hastalık sigortasından yapılan her türlü giderler tazmin ettirilir"
Somut olayda davalının tedbirsizlik ve dikkatsizlikle sigortalının yaralanmasına sebebiyet verdiği, Kurum'un sigortalıya hastalık sigortasından yardım yaptığı ve yapılan yardımın davalıdan rücuan tahsiline karar verilmesi istenilmiştir.
Özel daire ile mahkeme arasındaki uyuşmazklık, davalının belediyede memur olması nedeniyle husumetin davalıya mı yoksa Belediyeye mi yöneltilmesi gerektiği noktasında toplanmaktadır.
Davalının murislerinin 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak belediye de memur olarak çalıştığı belediye encümenince itfaiye aracını kullanmak üzere görevlendirildiği, sürücü belgesinin mevcut bulunduğu, olay günü itfaiye aracı ile yolda seyrederken, karşıdan gelen münübüsle çarpıştığı, meydana gelen kazada münibüste yolcu olan sigortalının yaralandığı, konuda uzman kişilerce davalının murislerine % 80 kusur izafe edildiği dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.
Esasen bu konularda taraflar arasında herhangi bir çekişme mevcut değildir.
1982 tarihli T.C Anayasası'nın 129. maddesinin 5. fıkrasına göre: "Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun göstereceği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir." Aynı maddenin son fıkrasında ise bu kimselerin işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılması istisnalar dışında kanunun gösterdiği idari mercilerin iznine bağlı olduğu hükmü getirilmiştir. 506 sayılı Yasanın 39. maddesinde memur ayrımı yapılmaksızın zararlandırıcı Sosyal Sigorta olayında kimin suç sayılır eylemi varsa Kuruma karşı rücu alacağından sorumlu tutulacağı öngörülmüştür. Aynı yasanın diğer maddelerinde de memurlar hakkında herhangibir düzenleme getirilmemiştir. Görüldüğü üzere bu davada Anayasa'nın 129. maddesinin 5. fıkrası ile 506 sayılı Yasanın 39. maddesi çelişmektedir. Farklı bir anlatımla 39. maddenin uygulama olanağı sağlanırsa davalıların murislerinin sorumluluğuna karar verilecek, Anayasa'nın sözü edilen maddesi uygulandığı takdirde sorumlu tutulamayacaklar ve dava da pasif husumet ehliyetleri bulunmadığından reddedilecektir. Daha sonra memurun bağlı olduğu belediye idaresi ileride rücu alacağından mahkum edildiği taktirde davalılara rücu edebilecektir.
Yine Anayasa'nın 11. maddesi aynen: "Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır." Hükmüne yer vermiştir.
Hal böyle olunca bir konuda Anayasa hükmü ile yasa hükmü arasında aykırılık bulunduğunda Anayasa hükmünün uygulanmasına öncelik tanınmalıdır. Zira normlar hiyerarşisinde pramidin tepesinde Anayasa, sonra yasa, tüzük ve yönetmelik hükümleri gelmektedir. Bu bağlamda hemen belirtelimki; hakim önüne gelen her meselede yasa hükümlerini ihmal edip Anayasayı uygulayacak değildir. Yasalarda açık-seçik düzenlemeler varsa, Anayasa'nın genel nitelikte hükümleri doğrudan uygulanmaz.
Gerçekte de Anayasa bir konuyu somut, ayrıntılı ve uygulanabilir nitelikte düzenlemişse ve o konuda yasadaki hükümlerle çelişiyorsa Anayasa'nın doğrudan doğruya uygulanması yasal ve hukuksal açıdan zorunludur. Mademki 506 sayılı Yasada memurların ve diğer kamu görevlilerinin sorumluluğu ile ilgili herhangibir açık hüküm getirilmemiştir. O halde; olayda 129. maddenin 5. fıkrası uygulanmalıdır. Esasen anılan yasanın 39. maddesi genel nitelikteki hükümlerle sorumluları belirlemiş olmasına karşın 129. madde konuyu ayrıntılı ve somut bir biçimde ortaya koyarak özel nitelikte hüküm koyduğu için uygulama önceliğine sahiptir.
Kaldı ki Anayasa'nın 177. maddesinin (e) bendi, mevcut kanunların Anayasa'ya aykırı olmayan hükümleri veya doğrudan Anayasa hükümlerinin Anayasa'nın 11. maddesi gereğince uygulanacağını öngörülmektedir. Bu madde dikkate alındığında 129. maddenin doğrudan uygulanması gerektiği sonucuna varılmalıdır.
Zira, 177. madde bütün olarak ele alındığında mevcut yasaların Anayasa'ya aykırı hükümlerinin değiştirilerek Anayasa'ya uygun hale getirilmesi yolunda amir hüküm konulduğu ve 506 sayılı Yasanın 39. maddesi Anayasanın 129. maddesine aykırı olduğu halde 39. madde Anayasaya uygun biçimde değiştirilmemiştir.
Hukuk Genel Kurulu müzakerelerinde, bazı üyeler 39. madde hükmü ayakta iken 129. maddenin uygulanamıyacağını ifade etmişlerdir. bu üyeler, herhangi bir konuda yasada özel düzenleme varsa bu Yasa Anayasa mahkemesince iptal edilmeden uygulanma alanından kaldırılamaz görüşünü dile getirmişlerse de, 657 sayılı Devlte Memurları Kanunu 13. maddesi karşısında bu görüşe itibar edilmemiştir. Nitekim, sözü edilen maddede aynen "kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil ilgili Kurum aleyhine dava açarlar... Kurum'un genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır. "Hükmüne yer verilmiştir. Görüldüğü gibi, Anayasa'nın 129. maddesi doğrultusunda özel yasada düzenleme yapılmıştır. Davalının murislerinin durumu 13. maddede sayılan personelden olduğu bilindiğine göre davada bu maddenin de uygulanması gerektiği kabul edilmelidir. Zira, 506 sayılı Yasada kamu personeli ve memurların kamu görevini ifa ederken tazminatı gerektiren kusurlarından ötürü husumet ehliyetine sahip olup olmadıkları konusunda hiçbir hüküm bulunmamaktadır. Böyle bir düzenleme 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 13. maddesinde dile getirildiğine göre, 506 sayılı Yasanın uygulanması halinde dahi 13. maddenin uygulanma önceliğine sahip olduğu sözgötürmez. Memur, hizmet kusurundan ötürü hangi yargı yerinde yargılanırsa yargılansın yasal istisnalar dışında hem 129. maddeden hem de 13. maddeden yararlandırılmalıdır.
Hükümet gerekçesine göre, 2670 sayılı Kanunla değişik 13. maddenin getiriliş amacı ikidir;
1- Kamu personelinin kamu görevini yerine getirirken korkusuzca görev yapmasını sağlamak başka bir anlatımla tazminat tehdidi altında bırakmamak,
2- Tazminat alacaklısının alacağını daha güçlü kuruluştan tahsil etmesini teminat altına almaktır. Somut olayda itfaiye aracını kullanan memur aleyhine doğrudan tazminat davası açılabileceği düşüncesine yer vermek, az yukarıda açıklanan ilke amaçları ile bağdaşmaz.
İşlenen kusurun "hizmet kusuru" sayılıp sayılamayacağı meselesi de incelenmiştir. Anayasanın 129. maddesinin 5. fıkrasında anlatımını bulan: "Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları..." sözcüklerinde geçen "yetkilerini kullanırken" kavramını "görevlerini yaparken" biçiminde anlamak gerekir.
Nitekim; Anayasanın anılan 129. maddesine koşut olarak düzenlenen 657 sayılı Yasanın 13. maddesinde "görevleri yerine getiren personel" kavramına yer verilmiştir. 129. maddede geçen "kusur" sözcüğünün niteliğini belirlerken yorumun genişletilerek yapılması gerekir. İşlenen kusur ağır olsa hatta suç teşkil etse dahi memurun ve diğer kamu görevlisinin söz konusu maddelerden yararlandırılmaları zorunludur.
Olayımızda davalıların murisi tedbirsizlik ve dikkatsizlikle yaralamaya sebebiyet verme suçunu işlediği sabittir. Bu suç taksirli bir suç niteliğinde olup kasıtlı bir eylem söz konusu değildir. O itibarla, taksirli suçların da 129. maddede ifade edilen "kusur" kavramının içeriğine dahil olduğu kabul edilmelidir. Bu durumda yapılan işin kamu görevi niteliğinde olduğu tartışmasız olduğuna göre, davalıların murislerinin işlediği kusurun "hizmet kusuru" sayılması gerektiği açıkça ortadadır.
Bu nedenle; Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen özel daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. O nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Taraf vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararına ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 17.06.1998 gününde, ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
506 sayılı Yasanın 39. maddesine göre, bir belediye görevlisinin, sigortalıya vermiş olduğu zarar nedeniyle, Kurum tarafından açılan rücu davasında sayın çoğunluğun, özel yasal düzenlemeden ayrılarak, doğrudan Anayasa maddesine dayalı bir sonuca oluşan görüşüne katılmak, aşağıda açıklanan nedenlerle mümkün görülmemiştir.
1- 506 SAYILI YASANIN RÜCU DAVALARI KENDİNE ÖZGÜ DÜZENLEMELERDİR.
Yurttaşların büyük bir bölümü yönünden sosyal güvenliklerini sağlama yolunda, oluşturulan 506 sayılı Yasa sistemi kendine özgü kuralları içeren, genel sistemden ayrı ve temelde, kamu hukuku içerisinde yer alan kurallardan oluşur. Bu sistemde yer alan ve özel olarak düzenlenen konular mevcut olduğu sürece; genel kurallara başvurulamaz ve özel sistemden ayrılarak, sonuca ulaşılamaz. Aksi takdirde yasanın amacı, sistematiği ve getirmek istediği koruma ortadan kalkar. Daha ötesi, düzen yerine karmaşa ortaya çıkar ve sosyal güvenliği yerine getirmekle yükümlü, sosyal sigortalılar sistemi zaafa uğrar. Bu nedenle, Sosyal Sigortalar Yasası sorumluluk esasları yönünden; 10., 26. ve 39. maddesinde kendine özgü kurallar kabul edilmiştir. Bu kurallarla; genel sorumluluk esaslarından;
a) Taraflar,
b) Sorumluluk koşulları
c) Zamanaşımı gibi konularda ayrılmış ve Sosyal Sigortalar Hukukuna uygun ilkeler öngörülmüştür.
Bunun sonucu, 39. madde konusunda da ayrık durum vardır. Genel kurallara gidilemez. Anılan kurala göre, sigortalının, kasdı suç sayılır eylemi sonucu hastalanmasına neden olan kişiden zararlar tazmin olunur. Sayın çoğunluk bu temel kuralı değiştirmekte ve zarar veren suçlu kişi yerine, bu kişiyi çalıştıran idare aleyhine doğrudan dava açılmasını öngörmektedir. Böyle bir yöntem ise; sosyal sigortalar hukuku sisteminde de yer almamaktadır. Bu tür bir kabul sonucu maddenin amacı, kapsamı dışında adeta koşulları ve unsurları belirsiz yeni bir düzenleme yaratılmıştır.
Nitekim, görüşmeler sırasında da gözlendiği ve dile getirildiği gibi, sayın çoğunluk görüşü kendi içerisinde bir çelişki yumağı oluşturmuştur.
Çoğunluk görüşünde yer alan bir görüş 657 sayılı Yasanın 13. maddesinin doğrudan uygulamasını isterken, diğer görüş doğrudan soyut Anayasa kuralının İş Mahkemesinde uygulanmak gerektiğini ileri sürmüştür. Sayın çoğunluğun görüşü bu yönde, gerek mahkemenin görevi yönünde gerekse uygulanacak, dayanak kural yönünde bir belirsizlik ortaya çıkarmıştır. Şöyle ki; çoğunluk içerisinde yer alan bu görüşlerden birine itibar edildiğinde, hizmet kusuru nedeniyle kamu idaresi aleyhine açılacak davanın, idari yargılama usul esaslarına göre idari yargı yerinde açılması gerekecektir. Oysa, Sosyal Sigortalar Kurumu 506 sayılı Yasanın 134. maddesine göre sadece, İş Mahkemelerinde dava açma hakkına sahiptir ve Kurumun tüm rücu davalarına sadece İş Mahkemeleri bakmakla görevlidir. Bu durumda, idari yargı yerinde açılacak davanın redde mahkum olacağı ilk bakışta bellidir. Çoğunluk içinde yer alan ikinci görüş benimsendiğinde idare aleyhine bu kerre, İş Mahkemesinde yargılamaya devam edilecektir. Ancak bu durumda, Mahkeme, uyuşmazlığı hangi yasal dayanağa göre, çözecektir? İdarenin kusursuz sorumluluğu biçiminde 506 sayılı Yasa sisteminde bir kural yer almamaktadır. Uyuşmazlığın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasanın 39. maddesi esasen bu yönde bir kabule müsait değildir. Öte yandan İş Mahkemelerinde İdare hukuki esaslarının uygulaması mümkün olmadığına göre, İş Mahkemesi, soyut bir kuralla nasıl sonuca gidecektir. Görüldüğü üzere, ortaya hukuksal bir kargaşa çıkmakta olup çözüm yerine sorun ortada bırakılmaktadır.
Sayın çoğunluğun gözardı ettiği önemli bir konu da; Sosyal Sigortalar Kurumunun bir kamu tüzel kişisi olduğu ve Sosyal Sigortalar Hukukunun temelde kamu hukukunun içerisinde yer aldığı ve kendi özgün bir hukuk dair olduğu hususudur. Bu durumda sosyal güvenlik hukukunun genel nitelikteki idare hukuki esaslarına göre özel kuralları içerdiği ve uygulanma önceliğine sahip olduğu kendiliğinden ortaya çıkar.
Kaldı ki, gerek Sosyal Sigortalar Hukuk sistemi gerekse İş Hukuku sisteminde sigortalı veya işçi ile kamu tüzel kişileri arasındaki ilişki, sigortalı-işveren veya işçi-işveren ilişkisi içerisinde düzenlenmiştir. Kamu hukukundaki gibi bir ilişki söz konusu değildir. Kurumun sigortalının halefi olarak açtığı tüm davalarda da bu ilişki temel alınır. Sorunlar, halefiyet esası gözönünde tutularak çözümlenir. Sosyal Sigortalar Hukukuna İdare hukukunun kuralları ithal edilmekle sistem kendi içinde kavram kargaşasına itilmiştir.
II. ANAYASANIN 129/5. MADDESİNİN SOSYAL SİGORTALAR HUKUKU SİSTEMİNDE UYGULANMA OLANAĞI YOKTUR.
Sayın çoğunluk, açıkça Anayasanın, 129/5. maddesinden esinlenerek 506 sayılı Yasanın 39. maddesinde yeni bir uygulama yaratmak istemiş ve bir trafik kazasında suçlu kişinin Sosyal Sigortalar Hukuku çerçevesindeki sorumluluğunu bir kenara bırakarak, kamu tüzel kişisi ile olan ilişkisini ön plana çıkarmıştır. Bu tür bir kabul ise iki önemli sorunu birlikte getirmiştir.
a) İdare hukuku çerçevesinde öngörülen bir kural ilgisi olmadığı halde iş hukuku alanına ithal edilmiş,
b) Anayasanın bir kuralı, doğrudan uygulanarak hukuk sisteminde mevcut bir kural yok kabul edilmiştir. Bu iki sonuç, Anayasal sistem içerisinde kabul edilir nitelikte değildir. Gerçekten, Anayasal sistemimize göre Devlet veya teknik anlamda, İdare; Merkezi İdare olarak nitelendirdiğimiz; Bakanlıklar ve bunların uzantısı taşra örgütü, yerel yönetimler olarak; Belediyeler, İl Özel İdareleri ve Köy İdareleri ile ekonomik, ticari, bilimsel kamu kurum ve kuruluşlarından oluşmaktadır. Belirtilen bu kamu tüzel kişilerin faaliyetleri ise kimi durumlarda tamamen kimi durumlarda kısmen, genel idare esaslarına göre yürütülen süreklilik ve devamlılık arz eden kamu hizmetleri, kimi durumlarda, üretim ve pazarlamaya yönelik hizmetler, kimi durumlarda ise tamamen özel hukuk alanında kira, borç alıp verme işine yönelik olarak ortaya çıkar.
Bu faaliyet işlemlerin tabi olacağı hukuk rejimi ise ilgili oldukları hukuk dalına göre belirlenir.
İdarenin tek yanlı kamusal veya üstün güç ve yetkisine dayalı ve Genel İdare esaslarına göre ortaya koyduğu işlem ve faaliyetler İdare Hukuku alanına girer ve bu çerçevede ortaya çıkar. İdari işlem olarak tanımladığımız bu tasarruf ve faaliyetlerin idari kararlar imtiyaz mukaveleleri, idarenin düzenleyici tasarrufları ve planlama işlemleri olarak belirleyebiliriz. Bu işlemler tamamen Genel İdare esasları dediğimiz ilkeler çerçevesinde oluşur ve uygulamaya konulur. bu işlemlerdeki ortak özelliklerin idarenin tek yanlı karar alabilmesi kamu güç ve otoritesini kullanması, kararlarını doğrudan yerine getirebilmesi, önceden izin almaması, hiyerarşik kuralların uygulanması gibi niteliklerle tanımlayabiliriz. Bu işlemlerin hukuksal denetimide gene kendine özgü kurallara göre özel oluşturulan yargı makamlarınca yerine getirilir. Vergi işlemleri, vergi tarih ve tahakkuku, kamu alacaklarının takibi, kolluk faaliyetleri, imar mevzuatının uygulanması, ruhsat verme, iptal etme, atama işlemleri, düzenleyici işlemler (Genelge, Yönetmelik, Tüzük gibi) eğitimle ilgili işlemler, idarenin bu alanda yaptığı kimi tasarruflar olarak ortaya çıkar.
İşte Anayasanın 129/5. maddesinde öngörülen kural, idarenin genel idare esaslarına göre, görevlerini yerine getiren memur ve diğer kamu görevlileri yönünden kabul edilmiştir.
Nitekim, Anayasamız 128. maddesinde açıkça Devletin Kamu İktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları Kamu görevlileri eliyle görüleceğini belirttikten sonra 129/5. maddesinde de memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlarından doğan tazminatlarla ilgili bir düzenlemeye yer vermiş ve bu tazminatların, kendilerine rücu edilmek koşuluyla, kanunda gösterilen şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılacağını hüküm altına almıştır. Anayasanın bu kuralı, zorunlu olarak ilgili 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa intikal ettirilmiş ve adı geçen Kanunun 13. maddesi buna ilişkin esasları belirlemiştir.
Şu duruma göre, Anayasanın 129/5. maddesiyle getirilen düzenleme tamamen İdare Hukuku ilkeleri çerçevesinde düşünülmüş; tek yanlı kamu güç ve yetkilerini kullanan idare ajan'ın yaptığı tasarruflara yönelik olarak kabul edilmiştir. Örneğin; imar yasası ile ilgili bir işlem yapan kamu ajanına ve kolluk yetkisini kullanan bir amire, atama işlemini yerine getirmeyen kamu görevlisine, yürütmeyi durdurma kararını uygulamayan bir genel müdür veya ilgili memura karşı yetkilerini kullanmaları nedeniyle, açılacak tazminat davaları anılan madde kapsamındadır. Aynı şekilde, bir kamu tüzel kişisi olan KİT'in memur veya kamu görevlilerinin idare ile olan ilişkileri bu çerçevede düşünülür ve bu kişilerin, atanmaları, görevden alınmaları, disiplin suçları ve buna benzer işlemlerde İdare Hukuku ilkeleri uygulanır ve bunun sonucu yetkililer hakkında kusurlarına ilişkin davalar önce idareye açılır. Ayrıca bir KİT yetkilisinin İdare Hukuku çerçevesinde Kamu güç ve yetkisini kullandığı örneğin kamulaştırmaya ilişkin bir işlemde üçüncü kişilerle ilişkisi bu çerçeve içindedir ve bunları uygulayan memur ve kamu görevlilerine karşı açılacak kusurlarına ilişkin davalar öncelikle idareye yöneltilir.
Buna karşın, sayın çoğunluk İdare Hukuk açısından memur olup olmadığı dahi belli olmayan bir şoförün işlediği trafik suçu nedeniyle, hakkında hukuksal yoldan dava açılma yolunu, belirtilen Anayasa kuralına dayalı kapatmakla, sözü edilen kuralı amaç ve içeriğine ters düşecek şekilde yorumlamıştır. Bunun sonucu suç işleyen bir kimsenin Anayasal kurala dayalı hukuksal yoldan korunması sağlanmış, işlediği suç nedeniyle adeta ödüllendirilmiştir. Bu tür bir sonuç ise, gerek Anayasal sistemde gerekse İdare Hukuku sisteminde düşünülemez.
Anayasanın 129/5. maddesi ile yasa koyucu Kamu görevinin yürütülmesinden doğan zararlardan dolayı, kişilerin kamu görevlilerine karşı doğrudan dava açmalarını önlemek istemiş, böylece Kamu görevlilerinin tazminat tehdidi altında kalarak Kamu görevini aksatmaması, Kamu görevinin ifasında cesur kararlar almayı amaçlamıştır. Bu amaca idari güvence ilkesi denilmektedir. O nedenle anılan yasa hükmünün özü ve sözünden Kamu görevlilerinin görev içinde olmakla beraber görevle bağdaşmayan ve görevle bir illiyet bağı bulunmayan kusurlu eylemlerin maddenin kapsamı dışında tutulduğunun kabulü gerekir. Gerçekte de maddenin yorum ve uygulanmasında memurun bizatihi hizmetten ayrılmayan kusurunun belirgin olması aranmalıdır. Diğer bir anlatımla görev kusurlu hareketin irtikabına yol açmış olması koşulu esastır. Somut olayda Kamu görevlisinin trafik kurallarını ihlal ile tam kusurlu olarak zarara sebebiyet vermesinde; görevin kusurun irtikabına yol açıp etken olduğu sonucuna kavuşulunamaz. Trafik kazası gibi tipik kendine özgü bir eylemde görevle zarar arasında yapay; mantıki bir illiyet izlenmekte isede hukuken oluşması gereken objektif bir illiyet bağının varlığından söz etmek mümkün değildir. Burada görevden kolayca ayrılabilen ve görevin kapsamı dışında kalan Kamu görevlisinin salt kişisel kusuru bulunduğu açıktır. Esasen olaydaki öylemin özelliği altında idari işlem (görev) bozulmuş ve idari karekterini kaybetmiş olduğunda duraksama olmamalıdır.
İdare nam ve hesabına hareket eden bir Kamu görevlisinin, idareye atıf ve izafe olunacak yerde doğrudan kendi şahsına isnat olunan ve şahsi mes'uliyetini intaç eden yolsuz bir eylemi kişisel kusur olarak tanımlanmaktadır ve memurun kişisel kusurundan kaynaklanan uyuşmazlıkların anılan Yasanın 129/5. maddesi dışında kaldığı ve adli yargı yerinde bakılacağı hem öğretide hemde yargı inançlarında tartışmasız kabul edilmektedir. Zira bu durumda kamu görevlisinin tamamen kendi iradesi ile, kamusal görevin yerine getirilmesi vesilesiyle sebebiyet verdiği yorumlarda, eylem ile kamu görevinin yürütülmesi sırasında herhangi bir bağ olmaz. Salt kişisel kusur ile kamu görevi arasındaki ilgi kopmuş olur.
(Bkz. 22.10.1979 gün ve 7/2 sayılı İnançları Birleştirme kararı Hukuk Genel Kurulu 30.4.1986 gün ve 1985/4-309 E., 466 K; Hukuk Genel Kurulu 11.2.1998 Tarih 1998/4-27 E., 1998/100 K.) Öte yandan çoğunluk neticeten ortada bir hizmet kusurunun varlığını kabul ettiğine göre davaya idari yargının bakması gerekeceğini belirterek görev yönünden bozma bildirmesi zorunlu olduğu halde bu yöne değinilmemesi de hukuki bir noksanlıktır.
Görüldüğü üzere Yargıtay "Kişisel Kusur" ile "memurun hizmetten ayrılmayan kusuru ayrımına apaçık yer vermiş görev ve yetki ile bağdaşmayan örneğin adam dövme, yargı kararlarını yerine getirmeme gibi durumlarda zarar görenin "memur aleyhine" yerel mahkemede dava açabileceğini kabul etmiştir. Çoğunluğunun 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 13. maddesi ile Anayasanın 129/5. maddesinin aynı paralelde bulunduğu görüşü yerindedir. Anılan Yasanın 13. maddesi kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak zarara uğrayan kişilerin tazminat davalarını kime karşı yönelteceklerini düzenleyen usuli bir kuraldan ibarettir. Ne var ki çoğunluk her iki yasa maddesinin yorumunda az yukarda vurgulandığı şekilde "kişisel kusur" ile "memurun hizmetten ayrılmayan kusuru" ayrımını ihmal ederek sözü edilen yasa maddelerinin amacı dışında bir sonuca kavuşmuştur.
III. BİR MAHKEME SONRADAN YÜRÜRLÜĞE GİREN BİR ANAYASA KURALINI, YÜRÜRLÜKTEKİ YASA KURALI YERİNE DOĞRUDAN UYGULAYAMAZ:
Öte yandan, sayın çoğunluğun kabul ettiği görüşün önemli bir sonucu da Anayasa Hukuku açısından ortaya çıkmıştır. Sayın çoğunluk, 506 sayılı Yasanın 39. maddesini ihmal ederek doğrudan, Anayasanın 129/5. maddesini uygulamıştır. Bir üst mahkeme olarak, Yargıtay'ın böyle bir yetkisinin varlığı kabul edilemez.
Gerçekten; Anayasa sistemimizde bir mahkemenin, Anayasa'ya aykırı gördüğü bir yasa kuralı karşısında görev ve yetkileri son derece açık bir şekilde belirlenmiştir. Anayasa'nın 152 ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesi Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 28. maddelerine göre; bir mahkemenin bir yasa kuralını Anayasaya aykırı görmesi halinde, sorunu, "itiraz yoluyla" Anayasa Mahkemesine götürme yetkisi bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesinin konuya ilişkin kararını belli bir süre beklemek ve bu süre içerisinde Anayasa Mahkemesi, Anayasa'ya aykırılık sorunununu çözümlemezse, yürürlükteki Kanun hükümlerini uygulayarak eldeki davasını çözmek zorunluluğu vardır. Buna göre mahkemenin; artık mevcut olan veya Anayasa Mahkemesince iptal edilmemiş veya Yasama Organınca yürürlükten kaldırılmamış veya değiştirilmemiş bir yasa kuralını yok kabul etmek veya ihmal etmek ve sonuçta yasa kuralı yerine bir Anayasal kuralı doğrudan ikame etmek gibi bir yetkisi bulunmamaktadır. Böyle bir yetkinin tanınması, Yargı sistemimizde kaos yaratması bir yana Anayasanın kabul ettiği Anayasal Yargı sistemine ters düşer. Zira bir yasa kuralını iptal etmek ve Anayasa'ya uygunluk denetim yetkisi sadece Anayasa Mahkemesine tanınmıştır.
Öte yandan; Anayasa Mahkemesi bir Anayasa kuralının kendinden önceki bir yasa kuralının yerinde doğrudan uygulanmayacağı sorununa değişik nedenlerle ve sadece kendi statüsü açısından yaklaşmış ve şu sonuca varmıştır. "Anayasa hükümleri, ister ana çizgileriyle ilkeleri kısaca, ister bütün ayrıntılarıyla bazı konuları tam olarak belirlemiş olsun etki ve diğer bakımından hep aynı niteliktedir. Yani bunlar üstün, bağlayıcı temel hukuk kurallarıdır. Hiç bir Kanunun hiç bir hükmü bu kurallara aykırı olamaz. Ancak uyuşmazlık ve çelişme durumlarında sonraki Kanunun bazı hallerde önceki Kanunun aykırı hükümlerini dolayısıyla kendiliğinden yürürlükten kaldırışı gibi, Temel Hukuk kurallarının uyuşmazlığı ve çelişmeyi meydana getiren Kanun hükmünü doğrudan doğruya kaldırarak onun yerine geçmesi mümkün değildir. Aykırılığın giderilmesi için mutlaka bir eylem ve işlem gerekirki, bu da yasama yoluyla yahut iptal müessesesinin işletimiyle olur "(E. 1963/205, K. 1963/123 22.5.1963 AMKD. sayı 2 s. 20. E. 1963/106, K. 1963/270, K.T. 11.11.1963 AMKD. Sayı 1, s. 468).
Gene, Anayasa Mahkemesi daha sonraki bir kararında, Anayasa Mahkemesinin denetim yetkisi dışında bırakılan Kanunların ihmal edilerek doğrudan doğruya Anayasa kuralının uygulanmasının mümkün olmadığını belirtmiştir. (E. 1984/1, 1984/1 K.T. 28.9.1984) Bu görüş çerçevesinde, bir mahkemenin bir Anayasa kuralını, yürürlükteki kural yerine doğrudan uygulanması geçerli sayılabilir mi?
Esasen Anayasal ilke ve kurallar, temelde soyut ve genel niteliktedir. Kimi konuların ayrıntılarıyla düzenlenmiş olmaları da sonucu değiştirmez ve bu kuralların mahkemelerce, doğrudan konulara ilişkin kurallar yerine ikame edilerek uygulanmalarını gerektirmez. Ne zaman ki, bu ilke ve kurallar ilgili konulara göre yasalara intikal eder ve yasa kurallarına dönüşür, bu taktirde doğrudan uygulama imkanına kavuşurlar. Şu duruma göre, yukarda açıklandığı üzere idare Hukuku esaslarına ilişkin bir kuralın Sosyal Güvenlik Hukuku alanında yer alan ve doğrudan uyuşmazlığı uygulanması zorunlu 506 sayılı Yasanın 39. maddesi yerine ikame edilerek, doğrudan uygulanması Anayasal açıdan mümkün değildir.
Sonuç: Belirtilen nedenlerle sayın çoğunluk kararına katılmak mümkün olmamıştır.
KARŞI OY YAZISI
Davacı olan SSK, davalıların miras bırakanın, belediyeye ait aracı kullanırken, meydana gelen trafik kazası sonucu öldüğünü, sigortalı işçi olan Mehmet'in de yaralandığını, sigortalı yaralı için kurumca tedavi ve sair giderler için ödemelerde bulunduğunu, yapılan ödemelerin kusurlu olan belediyeye ait aracın sürücüsü Muzaffer'den, o da öldüğü için, mirasçısı olan davalılardan tahsilini istemiştir.
Kısaca davacı, yaralı yerine geçerek, Mehmet'miş gibi uğradığı zararın tazminini istemiştir.
Mahkemece, istem kabul edilmiş, kararın taraflarca temyiz edilmesi üzerine özel dairece, davanın Anayasanın 129/5. maddesi uyarınca, husumet yönünden reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesi ile karar bozulmuştur.
Yerel mahkemenin ilk hükümde direnmesi üzerine, Hukuk Genel Kurulunca, karar bozulmuştur. Bozma ilamındaki gerekçelere katılamıyorum. Şöyle ki;
Somut olayda; davalıların miras bırakanının, belediyede memur statüsünde çalıştığı, olay sırasında da belediyeye ait aracı kullandığı tartışmasızdır. Tartışmalı olan yön, memur statüsünde olan bu kişinin, belediyeye ait olan aracı kullanırken, meydana gelen trafik kazası sonucu, üçüncü kişilere kusurlu olarak verdiği zarardan dolayı öncelikle bağlı bulunduğu kurumun mu, yoksa zarar verenin bizzat kendisinin mi sorumlu olup-olmadığı noktasında toplanmaktadır. Ayrıca, kurum sorumlu ise bu tür bir uyuşmazlığın idari yargı yerinde mi, yoksa adli yargıda mı çözümleneceğidir.
Uyuşmazlığın çözümünde daire kararında belirtildiği üzere, öncelikle, 506 sayılı SSK.nun 39. maddesi değil, Anayasanın 129/5. maddesinin uygulanması gerektiği düşüncesine bir yönü ile katılıyorum, diğer yönü ile katılamıyorum. Katıldığım husus, üst norm olarak Anayasanın bir hükmü, herhangi bir Yasanın hükmü ile çalıştığı durumlarda, normlar hiyerarşisi itibariyle ve yine Anayasanın 138. maddesi uyarınca, Anayasa kuralının uygulanacağı biçimindeki düşüncedir. Somut olayda daire uyuşmazlığı çözerken doğrudan Anayasanın 129/5. maddesini uygulamak suretiyle sonuca gitmek istemiştir. Dairenin düşüncesine göre, sanki SSK.nun 39. maddesi uygulanırsa, farklı bir sonuca gidileceği anlaşılmaktadır. Diğer bir anlatımla özel daire SSK. nun 39. maddesinin Anayasanın 129/5. maddesi ile çeliştiğini, SSK.nun 39. maddesi uygulanırsa kurumun memuruna gidilebileceğini, ancak Anayasanın 129/5. maddesinin normlar hiyerarşisinde öncelik taşıdığı için uygulanarak, husumet yönünden davanın reddinin gerektiği sonucuna varmıştır.
Bize göre, somut olaya uygulanması bakımından SSK.nun 39. maddesi, Anayasanın 129/5. maddesine aykırı değildir. Bu bakımdan uygulamada, öncelik ve ikincilik ilkesinin gözetilmesine gerek yoktur. Hemen şunu belirteyim ki, olayımıza Anayasanın 129/5. maddesini uygulama olanağı bulunmamaktadır.
Anılan maddenin uygulanabilmesi için memurun, Anayasa ve yasalara sadık kalarak görev yapmış olmalarına karşın, üçüncü kişilerin bundan dolayı bir zarara uğramış olmaları gerekir. Diğer bir anlatımla memur, görevi sırasında ve görevi ile ilgili olarak yasaların kendisine tanıdığı yetkilerini, yine yasalara uygun biçimde kullandığı durumlarda, üçüncü kişilerin uğradığı zararın, memurun bağlı olduğu kurumca karşılanması öngörülmüştür. Maddenin yazılış ve anlamı itibariyle, zararın hizmet kusurundan kaynaklanmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır. Eğer zarar, memurun, kişisel kusuru ile meydana gelmişse, artık hizmet kusurundan söz edilemeyeceğinden 129/5. maddeninde uygulanmasına olanak kalmıyacaktır.
Hizmet kusuru ile, kişisel kusur ayrımına gelince, öncelikle, idari eylem veya işlem ile, adi eylem ayrımının yapılması gerekmektedir.
İdari eylem, idarenin kamu hizmetini yürütürken, idari eylem ve işlemlerin yasa ile öngörülen yapılarına tamamen uygun bir davranışta bulunmaktır. Diğer bir anlatımla, idari eylem, idarenin veya ajanı olan memurun hukuka uygun davranmasıdır. Bu tür eylemin özelliği kamu hizmeti niteliğini taşıması ve idarenin hakimiyet tasarrufundan kaynaklanmış olmasıdır.
İdarenin, yine kamu hizmetini görürken, idari eylem ve işlemlerin yapılarına tamamen ters bir davranışta bulunmasıdır. İşlem veya eylem, kamu hizmeti nedeniyle de olsa ve idarenin bir ajanı tarafından da yapılmış bulunsa, fiili bir davranış ve haksız eyleme dönüşmekte ve böylece Medeni Hukukun alanı içine giren ve bu hukuk dalı tarafından çözüme kavuşturacak bir sakatlığı oluşturmaktadır. Bu nedenlede, mevcut yapılarından dolayı, idari eylem nitelikleri ortadan kalkmaktadır. Haksız birer eylem haline dönüşürler. Bu niteliklerinden dolayı da bunlara, idarenin usul dışı eylemleri adı verilmektedir. Böylece eylemin idarilik özelliği kalkınca, adi birer eylem halini alırlar. Burada idare dolayısıyla idarenin ajanı, yasaya, usule ve hukuk kurallarına ağır bir biçimde aykırı davranmış bulunmaktadır. Bu haliylede, özel mülkiyete veya kişisel haklara karşı saldırı teşkil edecek maddi birer eylem niteliğini oluşturmaktadırlar. Böylece, eylemin idarilik niteliği ortadan kalkar, kalkıncada zarar, hizmet kusurundan değil, kişisel kusurdan kaynaklanmış bir özelliğe dönüşür. Bunun sonucunda, da uyuşmazlığın çözüm yeri, adli yargı olur.
Tüm bunları şunun için yazıyorum. Somut olayda, zarar veren sürücünün eylemi, idari değildir. TCK'.nun 455 ve devamı maddelerine temas eden ve suç teşkil eden bir eylemdir. Araba kullanmanın idarilikle ve idarenin hakimiyet tasarrufu ile bir ilgisi bulunmamaktadır. Sürücü hukuk kuralları dışına çıkmak suretiyle sırf kişisel kusurundan dolayı zararın oluşumuna neden olmuştur. Böyle bir eylemin idarenin hizmet kusurundan kaynaklanmadığı açıkça anlaşıldığından, Anayasanın 129/5. maddesi kapsamında düşünülmesi doğru değildir. Anılan madde kapsamında olmayınca, kişisel kusur, hemde ağır kusur oluşturacağından, davanın kamu kurumuna yönetilmesi düşünülemez. Bu bakımdan daire kararına ve bunu destekleyen Hukuk Genel Kurulu kararına katılamıyorum.
Öte yandan, olaya uygulanan bir özel yasa da bulunmaktadır. Bu yasa 2918 sayılı Karayolları Trafik Yasasıdır. Bu yasadan doğan uyuşmazlıkların adli yargı yerinde, diğer bir ifade ile, hizmet kusurundan kaynaklanmadığından, zarar veren sürücü ve işletene karşı davanın açılması gerektiği düzenleme altına alınmıştır. bu husus, anılan Yasanın 106. maddesinde ve bu maddenin yollaması ile de, 85. madde de açıkça ifade edilmiştir. Verilen karar, Yasanın belirtilen şu özel hükümlerine de açıkça aykırıdır.
Ayrıca, Genel Kuruldaki görüşmeler sırasında, davanın husumetten reddedilmesi sağlandıktan sonra, yargılama yerinin bilahare belirlenebileceği ifade edilmiştir. Böyle bir düşünceye de katılmak mümkün değildir. Çünkü, kararda varılan sonuç itibariyle, eylemin Anayasanın 129/5. maddesindeki kapsam içinde kaldığı ifade edildiğine göre, artık bu eylemden kaynaklanan yargılamanın da adli yargı yerinde, görülmesi düşünülemez. Çünkü o yerdeki düzenleme, mahiyeti itibariyle idari eylemi dolayısıyla hizmet kusurunu amaçlamaktadır. Bu bakımdan adli yargı yerinde çözümlenemez. Halbuki yukarıda da ifade ettiğimiz üzere eylemin idari niteliği bulunmamaktadır. Kişisel kusurdan kaynaklanan zararla ilgilidir. Bu nedenle de çözüm yeri 2918 sayılı Trafik Yasasının 106 ve 85. maddeleri uyarınca, adli yargı yeridir.
Mensubu bulunduğum daire, kurulduğu günden bu yana, bu tür davalara bakmaktadır. Bu güne kadar, trafik kazası sonucu oluşan zarardan kaynaklanan tazminata ilişkin davalar işleten sıfatıyla kamu kurumuna ve sürücüsü olan kamu kurumu görevlisine karşı açılmış ve sonuçlandırılmıştır. 2818 sayılı Yasanın yürürlüğünden önceki 6085 sayılı Trafik Yasasının 1 ve 2. maddeleri uyarınca, açılan bu nitelikteki davaların kişisel kusura dayandığı ve çözüm yerinin de adli yargı olduğu sonucuna varılmış ve uygulamada bu şekilde sürdürülmüştür. Hatta bir ara yargı yeri bakımından duraksama oluşunca uyuşmazlık mahkemesi, eylemin kişisel kusura dayandığı, bu nedenle de, adli yargıda ve sürücüye karşı açılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varan kararlar vermiştir.
Tüm bu açıkladığım nedenlerden dolayı özel dairenin ve daire kararını benimseyen Hukuk Genel Kurulu kararına katılamıyorum. Yerel mahkeme kararının doğru olduğu düşüncesindeyim.
Full & Egal Universal Law Academy